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入世后的知识产权审判工作[1] 最高人民法院审委员会委员、民三庭庭长，法学博士蒋志培 一、知识产权与知识产权保护 一、知识产权与知识产权保护 何谓知识产权？ 曾经发生的一件艺术品的纠纷案件 艺术品的载体与艺术品 知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。 知识产权的概念 此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动。 信息的属性，是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。 而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。 正像世界知识产权组织前总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。” 何谓知识产权？ 人类智力创造的知识财产及相关精神权益，是知识产权所保护的客体； 何谓知识产权？ 知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。 它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。否则承担刑事、民事、行政责任。 知识产权的范围 以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。
⑴文学、艺术和科学作品； ⑵表演艺术家的表演以及唱片和广播节目； ⑶人类一切活动领域的发明； ⑷科学发现； ⑸工业品外观设计； ⑹商标、服务标记以及商业名称和标志； 知识产权范围 ⑺制止不正当竞争； ⑻在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。 WTO的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）规定：1）专利权；2）商标权；3）著作权与邻接权；4）工业品外观设计；5）商业秘密；6）地理标志；7）集成电路布图设计。 知识产权的范围 随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果，如计算机软件，生物工程技术，遗传基因技术，植物新品种等，也是当今世界各国所公认的知识产权的保护对象。 知识产权的范围 传统的知识产权可分为“工业产权”和“著作权”（版权）两类。根据保护工业产权巴黎公约第一条的规定，工业产权包括专利、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称、制止不正当竞争等九项内容。 知识产权范围的发展 新产生的一些知识产权不一定就归为这两个类别，知识产权所保护的对象是依赖于人类智力劳动创造的特别是高科技创新产业迸发出的呈现千态百姿的知识财产。它们都属人类的智力劳动的成果，法律都赋予它们以民事权利……知识产权的法律外壳。 知识产权的特点 1、知识产权客体的无形性 知识产权的客体是无形的智力创作性成果，它是一种可以脱离其所有者而存在无形的信息，可以同时为多个主体所使用，在一定条件下也不会因多个主体的使用而使该项知识财产自身遭受损耗或者灭失。这个特点是与有形财产的不同之处。 某些知识产权的双重性 2、某些知识产权具有财产权和人身权的双重性 如著作权，财产权属性：独占权或者排他权以及许可他人使用而获得报酬的权利，像有形财产那样进行买卖或抵押。人身权属性：署名权等。 有的知识产权权具有单一的属性，例如，发现权只具有名誉权属性，不具有财产权属性；商业秘密只具有财产权属性，不具有人身权属性等等。专利商标主要也是财产权。 知识产权的法定性 3、法定性，有的学者称为依法确认性 法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查。 经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权。 4、知识产权的专有性 由于智力成果具有可以同时被多个主体所使用的特点，因此，大多数的知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性，未经其权利人许可，任何单位或个人不得使用，否则就构成侵权，承担相应的法律责任。 也有少数知识产权不具有独占权特征，如技术秘密的所有人不能禁止第三人使用其独立开发完成的或者合法取得的相同技术秘密。 5、知识产权的地域性 知识产权具有严格的地域性特点，即各国主管机关依照其本国法律授予的知识产权，只能在其本国领域内受法律保护，例如中国专利局授予的专利权或中国商标局核准的商标专用权，只能在中国领域内受保护，其它国家则不给予保护。 我国公民、法人完成的发明创造要想在外国受保护，必须在外国申请专利；反之亦然。 6、知识产权的时间性 知识产权都有法定的保护期限，一旦保护期限届满，权利即自行终止，成为社会公有领域财产。 发明专利为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自专利申请日起计算。 著作权为作者终生及其死亡后50年。 知识产权的时间性 商标权的保护期限自核准注册之日起10年，但可以在期限届满前6个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期10年，续展的次数不限。即可以根据所有人的需要无限地续展。如果商标权人愈期不办理续展注册，其商标权也将终止。 商业秘密保护的期限是不确定的，该秘密一旦为公众所知悉，即成为公众可以自由使用的知识。 对知识产权的法律保护 知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。 然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含义起码包含五个方面： 知识产权的法律保护 首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。 知识产权的法律保护 其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产则不行。即使保护了知识
产权的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等会使知识财产被彻底剥夺。 对知识产权的行政保护 其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。 不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。 知识产权的司法保护 再次，是司法保护。知识产权的司法保护，是指权利人通过司法途径对其知识产权进行的保护。 对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护—— 即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及被处罚人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法复审。 知识产权保护 第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织，是知识产权创造者或其他权利人以自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。 自我救济 第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。 知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。 权利人的自我救济 发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。 我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产…… 自我救济的范围 对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。 知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。 知识产权的法律保护 上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。 此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。 二、世贸组织对知识产权保护的要求 “入世”问题就与知识产权保护密不可分 1995年1月1日世界贸易组织（WTO）成立。从此我国的“复关”问题转为“入世”问题。 当世贸组织把知识产权、货物贸易、服务贸易并列，作为该组织的三大支柱之后，我国的“入世”就与知识产权保护密不可分。 经济联合国的重要法则 由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《与贸易有关的知识产权协议(TRIPs)》“粉墨登场”成为经济联合国（Economic
UN）成员必须遵守重要法则之一。 仅从技术层面分析，它对各成员就知识产权的保护提出了既概括又具体、既严格又不失灵活、既创设新规则又借助现存知识产权条约的一个可操作性很强的要求。 理解和掌握这些要求，对完善我国知识产权法律保护机制、提高执法水平具有重要意义。 TRIPs协议的宗旨、目的与基本原则 1、宗旨和目的 概括TRIPs协议的各项规定，该协议从整体上要求世界贸易组织各成员对知识产权的保护和保护的程序，要做到充分有效，公正合理，及时准确、公开透明和国际合作顺畅。 TRIPs协议在序言部分开宗明义地阐明了缔结该协定的宗旨，这就是：减少对国际贸易的扭曲与阻碍；促进对知识产权在国际范围内更充分、有效地保护；确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。 其要达到的目的是： 通过知识产权的保护与权利的行使，促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用者间互利互惠，并促进世贸组织成员间权利与义务的平衡。 其宗旨体现该协议的主要目标为： （1）有效和充分保护知识产权； （2）促进国际贸易的发展，不对合法贸易构成壁垒； （3）促进技术革新、技术转让和社会发展 TRIPS协议的基本原则 其原则分为两个部分：一部分重申了现有知识产权国际公约对知识产权保护的基本原则；另一部分是该协议创设的新原则。 前者包括国民待遇原则、保护公共秩序和社会公德健康原则、对权利合理限制原则、地域性原则、专利商标申请优先原则、版权自动保护原则等。 这些国际公约包括巴黎公约、伯尔尼公约、罗马条约、集成电路知识产权条约等。 TRIPS协议的基本原则 后者包括最惠国待遇原则、透明度原则、争端解决原则、对行政终局决定的司法审查和复审原则以及知识产权的私权原则。 TRIPS的基本原则 （1）最惠国待遇原则。 含义为“在保护知识产权方面，任何成员给予另一方成员国民的优惠、特权与豁免，应立即无条件地给与所有其他成员国民”。 该项原则无疑对我国知识产权法律制度与知识产权司法和行政执法具有重要影响。 （2）争端解决原则 TRIPs协议颇具匠心的将GATT的争端解决机制以及《世界贸易组织解决争端的谅解》机制运用到对知识产权贸易争端的解决，使该协议的争端解决机制鹤立鸡群。 该项争端解决机制依托世贸组织与贸易有关的知识产权理事会（TRIPs理事会）的职能，以专家组断案为模式以保障实施。 争端解决原则 将TRIPs争端解决纳入WTO解决争端谅解的机制，既是实现了在国际知识产权保护执法的最佳方案，也是为各缔约方内国执法公正性监督提供了有效保障。 这正是发起乌拉圭回合谈判并将知识产权纳入WTO体制的初衷，也是各个成员国家之间平衡稳定经贸关系、促进知识产权法律制度完善和提高知识产权执法水平的动力和鞭策。 （3）知识产权的私权原则 TRIPs协议在序言部分明确规定“承认知识产权为私权”，反映了这种无形财产权利的一个侧面，阐明知识产权本质上是一种私人所专有的具体的、特定的财产权。 由于知识产权的行使往往与公共利益具有更紧密的联系，TRIPs在序言部分同时规定“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”。这被称为特殊私权的另一个侧面。 （4）透明度原则 其含义为各成员方在对外贸易管理方面要增强透明度，要公布有普遍适用性质的法律法规、贸易协定、司法裁判及行政决定，除非有关信息和资料的披露有损于法律的实施、公共利益或当事人正当的商业利益。 对司法判决等的本国文字的颁布或者能够被公众获得； 当某一成员有理由相信知识产权某一具体案件，影响了其在本地区的权益，可书面请求告知该司法判决的详细内容。 （5）司法终局复审原则 对知识产权授权行为的复审 对行政执法处理决定的复审 TRIPS协议的主要内容 TRIPs协议由序言和7部分内容组成。 仅从技术层次分析，它对各成员就知识产权的保护提出了既概括又具体、既严格又不失灵活、既创设新规则又借助现存知识产权条约的一个可操作性很强的要求。 TRIPS协议对执法的要求 TRIPS协议对各成员知识产权执法要求的概括为三个方面： 一是在宗旨、目的和基本原则方面提出要求； 二是对7类知识产权具体规定了最低保护标准； 三是具体对执法应当采取的措施、程序等要达到的水平做出规定。 TRIPS协议对知识产权司法保护提出了明确具体的要求 该协议从整体上要求世界贸易组织各成员对知识产权的保护和保护的程序，要做到充分有效，公正合理，及时准确、公开透明和国际合作顺畅。 TRIPs 协议颇具特色的，是具有一整套保证执法的规则。该规则与世贸组织争端解决机制相配合，使该协议成为知识产权国际条约中执行力最强的条约。 TRIPS协议执法一般义务 TRIPS 协议该部分，首先规定了“执法总义务”
或称一般义务的内容。其内容包括以下方面： （1）法律规定的执法程序，应当能够有效地制止侵犯知识产权的行为，同时又应当避免对合法贸易造成障碍，防止对知识产权执法程序的滥用； 执法一般义务 （2）执法程序应当公平和公正，程序不应过于复杂和费用过高，也不应当规定不合理的期限或导致不必要的拖延； （3）对案件的决定，最好采用应当说明理由的书面形式，决定的做出，只应以证据为根据，并应为当事人提供就证据陈述意见的机会； 执法一般义务 （4）当事人应当有机会请求司法机关对终局的行政决定进行复审； （5）不要求为知识产权执法，建立一套与该成员一般执法机制不同的司法制度。 此外，TRIPS协议对当事人诉讼主体和诉讼权利义务、举证责任、禁令等民事措施的适用、侵权损害赔偿等民事责任适用都做了具体的规定。 TRIPS协议对民事救济和临时救济措施的要求
涉及诉讼主体及其诉讼权利义务行使的要求 1、TRIPs协议第42条对应当设立和提供公平合理的民事诉讼程序提出了要求，这些要求涉及诉讼主体及其诉讼权利义务的行使。该条的内容包括以下几个方面： 第一，为权利人提供该协议规定的各类知识产权全部的民事司法救济措施，权利人包括有合法地位的主张权利的联盟与协会，例如音乐著作权协会； 第二，被告应获得及时、足够详细，包括权利主张依据的书面通知； 涉及诉讼主体及其诉讼权利义务行使的要求 第三，各方当事人能够委托独立的法律顾问担任代理人，不得强行规定当事人亲自出庭以增加额外支出； 第四，当事人各方享有证明其权利主张和出示一切有关证据的权利； 第五，提供措施识别和保护秘密信息，但所采取的措施与现行宪法的要求相背离的除外。 知识产权民事诉讼的举证责任 2、TRIPs协议第43条规定了知识产权民事诉讼的举证责任，其内容包括以下几个方面： 第一，谁主张权利谁对该权利主张首先负举证责任； 知识产权民事诉讼的举证责任 第二，在权利人已经提供足够支持其权利主张、并能合理取得了证据的情况下，同时指出其权利主张的某些证据被对方当事人控制，司法机关在适当场合确保当事人商业秘密的条件下，有权责令该当事人提供证据； 知识产权民事诉讼的举证责任 第三，对当事人无正当理由拒绝接受涉及案件事实的必要信息，或者在合理期限内未提供必要信息，或者明显妨碍知识产权诉讼程序，司法机关可以在当事人对有关主张、证据陈述意见的前提下，就已经出示的信息，做出初步或最终的肯定确认或者否定的确认。已经出示的信息，包括受拒绝接受信息不利影响的当事人的起诉或陈述等。 禁令 3、TRIPs协议第44条对民事诉讼的停止侵权措施作了规定，其内容包括： 第一，司法当局对停止侵权有权做出决定，特别对海关一旦放行，有权立即禁止含有侵权进口商品在该领域管辖内进入商业渠道； 禁令 第二，对于当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵权知识产权前即已获得或已预购的该商品，各成员无义务赋予司法当局停止侵权措施的权力； 禁令 第三，对知识产权无权许可的政府使用或政府授权使用，在考虑经济价值前提下，仅适用支付使用费的措施； 第四，在其他使用情况下，应当适用该协议第三部分知识产权执法规定救济措施，如果此类救济措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属并给以适当补偿。
侵犯知识产权的损害赔偿 4、 | |