续前）
五、著作权保护热点问题
南京理工大学知识产权学院王鸿老师就可以分割使用合作作品权利行使规则之补正发表了见解。虽然现行立法和送审稿都规定可以分割使用合作作品的作者对于自己创作部分均可独立行使单有的著作权，但都没有规定可以分割使用合作作品的作者能否就合作作品整体单独行使共有的著作权。因此，无论是在现行立法中还是在送审稿中，可以分割使用合作作品权利行使之规则实质上都只是被规定了一半，还有一半实属空缺。从自然权利角度来说，合作作品作者的创作自由与作者之间的创作平等是构建合作作品权利行使规则的基础，其中创作自由决定了合作作品作者应当就自己创作部分享有独立的权利；创作平等决定了合作作品作者在行使权利时应当互为平等主体并且任一作者应当有权将基于自己创作产生的权利延伸至整个合作作品。从立法统一性角度来说，可分割使用合作作品权利行使规则应当与不可分割使用合作作品权利行使规则相一致，应将不可分割合作作品作者单方行为的自由空间也限定在不得改变合作作品著作权的归属以及变更合作作品的整体独创性上。王鸿老师最后总结认为，在补正可以分割使用合作作品权利行使规则时，不仅需要考虑到合作作品之"可分割性"这一特性，还要注意到该规则与不可以分割使用合作作品权利行使规则的协调性，以期保证国内合作作品法律保护制度内部的统一性。
江苏省高级人民法院民三庭史乃兴法官结合其审理的涉及卡拉OK的系列案件，探讨了集体管理若干法律问题。实践中，涉及卡拉OK的著作权侵权纠纷案件此起彼伏，司法裁判尺度不一，尤其是对非集体管理组织主体地位的认定认识不一。在《中华人民共和国著作权法》与《著作权集体管理条例》未赋予非集体管理组织与集体管理组织相同的法律地位和权利的情况下，应严格遵从法律规定，盲目提倡集体管理组织的多元化，并不符合我国当前音乐作品市场发展的客观实际，也与国外多数市场采取由单一或少数主体进行集体管理的成熟做法不相一致。对卡拉OK已经缴过费又面临其他小权利人起诉时，司法应认真审查缴费业主的注意义务。对于已缴费的卡拉OK业主具有付费使用的明确意思表示及付费行为，且已尽到尊重他人著作权的合理注意义务，对侵权行为的发生没有主观过错的，无需承担赔偿损失的责任。至于是否要引入延伸集体管理的问题需要立法的关注和大家进一步的探讨。
江苏省高级人民法院民三庭顾正义法官以磊若软件公司案件为例，与参会者探讨了Telnet取证的有效性问题。对于该问题，肯定者认为：通过Telnet远程取证，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准，在被告未能提交相反证据的情况下，可以认定原告已完成了举证责任。而反对者认为：1、通过软件后门取证不合法；2、不能证明是不是在免费试用期；3、可能是其他软件更改了信息；4、在涉及telnet取证的软件侵权判定中，仍要遵循"接触+实质相似性"的原则--鉴定。
顾法官分析了Telnet协议、命令及操作的基本概念。Telnet协议是网络协议的一种，Telnet命令是可以调用系统中telnet客户端程序的命令。关于Telnet端口。如果把一台服务器比作一间房子，端口就是进出这间房子的门，真正的房子只有几个门，但是一个服务器对外提供服务的端口可以有65536个，端口号用整数表示。在端口的使用中，有一些众所周知的端口（WellKnownPorts）是分配给特定服务的，所有的应用都会遵循，比如WWW服务的80端口（上网看网页），Ftp服务的21端口，邮件服务的25、110端口等。磊若公司取证即是Telnet探测ftp服务的21端口。
顾法官认为：第一、对Telnet进行信息反馈不属于软件后门，而属于正常的软件与用户之间的信息交流。通过Telnet探测目标服务器的相关端口，会反馈软件名称、版本等相关信息，这是无图形界面命令行应用程序交互过程中的常用方法，因为在图形化应用系统出现之前，软件程序与使用者都是通过在屏幕上输入输出相关的文字来进行交互。同时，由于同一个服务可能存在有多个不同公司生产的软件（比如FTP服务器软件，有磊若公司的，也有微软公司的），通过反馈信息也可以告知用户目前在服务器中提供相应服务的软件是哪个公司的产品，什么版本等等。
Telnet不具备软件后门隐蔽性和破坏性的两大主要特征。软件后门是指绕过软件的安全性控制而从比较隐秘的通道获取对程序或系统访问权的黑客方法。后门程序一般是指那些绕过安全性控制而获取对程序或系统访问权的程序方法，具体而言，就是留在计算机系统中，供某位特殊使用者通过某种特殊方式控制计算机系统的途径。软件后门的隐蔽性特征，是指一般只有预留后门程序的人或单位知晓，但使用telnet进行端口探测的方法，所有技术人员都知晓，不存在隐蔽性；通过预留的后门程序，可以不经过正常的安全认证而控制程序或系统；软件后门的破坏性特征，是指通过预留的后门程序，可以不经过正常的安全认证而控制程序或系统，但使用telnet进行端口探测的方法并不能不经验证登录系统，在登录前不能使用系统的任何功能，不具备破坏性。综合以上两点可以看出，一个软件对telnet命令进行信息反馈，并不是这个软件中有后门，这只是无图形界面的命令行程序正常的、约定俗成的一种交互方式而已。
第二，Telnet远程取证结果具有高度盖然性。使用Telnet进行端口探测的方法系所有技术人员都知晓的。
第三，关于是否对软件进行鉴定的问题，一般而言无需进行鉴定。因为是否需要进行鉴定，在实践中大部分情况下是一个伪问题。原告不一定同意以被告提供的软件进行鉴定，因为被控侵权软件和服务器均由被告掌控，很容易进行替换，除非进行了证据保全。因此，在已经可以确定高度盖然性的情况下，举证责任应由被告承担，在被告未进一步举证的情况下，再进行鉴定不符合诉讼经济的原则。
第四，Telnet的有效性不等于绝对性。认可telnet远程取证的有效性，仅是指认可当事人通过telnet远程取证的合法性和高度盖然性。但并不是说只要telnet取证得到了相应的反馈信息，其诉讼主张就绝对成立。在实践中存在两种情况应引起注意：一是被告提供了服务器中FileZilla软件的安装时间、使用日志等证据，结合其他事实达到了法律规定的证明标准时，则需要原告进一步进行举证。二是被告是否是被控侵权服务器的管理者或者所有者？若被告有证据证明其仅是租用了空间服务商的部分服务器空间，则应注意相应的法律责任不应由租用空间者承担，而应由服务器的管理者或者所有者承担。
泰州高港区法院张志伟法官发言的主题是APP权利保护方法的拓展。App是伴随移动智能平台发展的产物，目前我国主要参照计算机软件的保护模式，主要以著作权对其进行保护。但是App与传统计算机软件相比，在获取方式、传播方式以及侵权模式等方面有着较大的区别。他将当前App市场中的各种侵权行为类型化为五类，即不正当竞争行为、侵犯APP的改编权行为、侵犯APP的复制权发行权署名权行为、侵犯APP修改权和保护作品完整权、侵犯其他类型作品的著作权行为。为规制各类侵权行为，必须对APP权利保护方法进行拓展。一是要以社会效益为中心，向最优保护方案拓展；二是要以著作权为基础，向法律保护广度拓展；三是要以裁判引导为手段，向引导产业自律拓展。现阶段我国App市场已日趋成熟，虽然侵权行为愈演愈烈，但是诉讼并不多，原因是多方面的，法院作为裁判机关以判例来引导产业发展需要经历长期的过程。因为考虑到产业延续和社会发展阶段，现阶段的法律法规对于侵权的打击力度并不大，法院的裁判也相对倾向于对侵权者宽松，权利人在证据等方面要求比较高。目前已有案件集中在App开发者较多的北上广地区，案件类型相对单一，基本上是小说或者影像作品著作权人诉App开发者和商城，主要原因是这些领域权属相对明晰。开发者之间的侵权引发案例较少，但是今后应该会愈来愈多，法官对于此类型案件的审理直接影响着该领域的侵权程度，司法政策需要兼顾市场和开发者，引导产业的良性发展。
江苏致邦律师事务所毛禾枫律师通过对帕弗洛案进行再审视，阐述了网页侵权行为的法律适用思路。在帕弗洛案中，法院认为被告构成著作权侵权，理由是原告网页所用的单个元素虽然来自公有领域，但将各元素进行特定的组合并给人以视觉上的美感，具有独创性和可复制性，构成著作权法上的汇编作品。毛禾枫律师对此提出了不同的看法，他认为，该案网页中的各要素都很难满足独创性要求，而网页从其一般用途上来说，是商事主体用于自身及其产品或服务宣传的重要媒介，网站的建设和推广属于一种市场经营和宣传方式。网页设计侵权，多体现为被告网页对于原告网页的一种仿冒行为，更适合纳入反不正当竞争法的调整范围。其实在司法实践中，各地法院对网页侵权案件的法律适用亦存在裁判分歧，既有适用著作权法的，也有适用反不正当竞争法的。网页侵权行为的法律适用应在个案中具体衡量，随着互联网技术上的发展，面对新技术、新事物时，应综合分析和研究，确定最合适的法律适用。裁判者可全盘考虑涉案事实：如原被告的竞争关系和行业性质、原被告主体及其产品或服务的知名度、原被告网站的成立时间和宣传投入、原被告网站各自的形式和内容特点、被告模仿和抄袭原告网页的程度等等进行综合判定。相比于直接适用著作权法体系，将有利于案件的精细化审判。
上海市协力（苏州）律师事务所吕成伟律师从"快播案"谈技术中立问题，引出对间接侵权的思考。"技术中立"能否作为犯罪或侵权的抗辩理由？技术的提供者客观上为直接的犯罪或侵权行为带来了便利，是否构成间接侵权？随着技术的发展，公众已经从有条件批量侵权到很容易从事侵权行为，故对技术提供者的"技术中立"抗辩能否成立要随着时代的变迁而发生变化，会随着国家发展的需要而改变。
至于技术提供者是否构成间接侵权需要分三步：第一步，站在纯客观的角度，对技术进行分析。快播使用的是新一代P2P技术，与Grokster软件一样，没有"中央服务器"，因此很多内容的上传者（多为"站长"）是将搜索入口放在了主流的搜索引擎上（关键字+快播）。而作为P2P技术的提供者，为了使下载速度更快，达到"边下边播"的效果，往往还会设置"缓存服务器"，其作用就是将比较热门的下载资源存储于缓存服务器上，提高用户的下载效率。第二步，分析技术的"价值取向"。无论是何种形式的P2P，其诞生的目的就是加快用户之间资源的分享效率，因此这项技术本身的"价值取向"就是鼓励分享。第三步，确定"后期义务"，判断主观是否故意或过错。由于快播使用的P2P技术的价值取向是鼓励分享，那么天然地应当具有更加严格的后期审查义务。对于快播公司来说，其对自己所有的缓存服务器上的内容应当具有较高的注意义务，如果缓存服务器上储存的资源大多为侵权或淫秽作品，那么显然是故意或重大过失的。尽到与"鼓励分享"的价值取向程度相当的"资源审查"义务，采用MD5进行资源的校验，并建立相关的"黑名单"对缓存服务器上的内容进行筛选，是当前技术背景下该行业的"通用技术"。
六、知识产权民事司法救济
南京铁路运输法院刘方辉法官从实证角度对南京地区法院受理的知识产权侵权案件的成本与效率进行了分析，包括侵权案件的诉讼时间、合理开支判赔支持率及对损害判决赔偿情况。从侵权诉讼时间来看，鉴于双轨制保护体系、管辖权异议程序等耗时较长，导致部分侵权诉讼案件审理周期较长。从合理开支判赔支持率来看，诉请支持率的高低主要取决于权利人的举证证明情况，对于调查取证费、购买费用、公证费等，有证据支持的一般均全额支持，而对于占比较高的律师费，支持多少则存在较大不确定性。从损害赔偿判决情况看，大多数案件最终采取了"法定赔偿"标准，从整体来看，判决支持力度有待提升，司法应有所突破。具体而言：（一）完善证据认定，提高司法效率。（二）改革审判程序，优化资源配置。（三）促进司法创新，破解赔偿难题。
江苏致邦律师事务所孙芸律师，从自身十二年维权工作出发，分析了自媒体时代的知识产权维权问题。自媒体时代知识产权侵权数量多、范围广、影响大，必须予以规制。但司法实践中的赔偿额往往很低，难以弥补当事人的损失。孙芸律师例举了某图片的制作过程，具体展示了该图片作品创作背后所付出的成本，引起与会者的思考。孙芸律师认为，低赔偿额让权利人不得不想法设法降低维权成本，主要有三种方式：一是通过使用时间戳取证来降低取证成本；二是通过同类案件批量委托降低律师费成本；三是通过用诉讼推动案外和解降低成本。低赔偿额已经不能适应时代发展的需要，应当考虑引入惩罚性赔偿制度，以最大程度维护权利人的利益，促进知识产权的健康发展。
南京知识律师事务所汪旭东主任赞成引入惩罚性赔偿。他认为，首先，当事人在诉讼中主张的赔偿额是经过合理计算的，该赔偿额实质上是无法完全弥补权利人的损失。其次，权利人维权的目的是为了夺回市场，而低赔偿额无法形成威慑力，使实践中的侵权行为此起彼伏。最后，对于惩罚性赔偿的适用应根据不同类型案件有所区别。对于商业维权问题，他谈到两点：第一，诉讼中的证据问题。知识产权侵权案件大量采用公证取证的方式，增加了诉讼成本，是否有必要？司法中对有关证据的判断有时过度高于常理。第二，商业维权的大量存在具有其合理性。商业维权的说法并不准确，实质上只是维权方式的选择以及路径的选择，在商业维权背后也是需要付出大量努力的。
南京市中级人民法院民三庭姚兵兵庭长分析了目前司法赔偿额低的原因。一是司法实践中的侵权人大多是小商小贩，较少涉及实际的生产源头；二是律师举证不够积极，大多要求法定赔偿。如果律师尽力举证，积极应诉，法院在个案赔偿额中会给予体现，即应强调律师法律服务的"优质优价"。苏州中院知产庭朱劼纯庭长认为，目前对于司法加大赔偿力度大家在理念上是有共识的，但现在需要解决的是当事人及其代理人的举证问题。江苏高院知产庭宋健法官主张，当前在损害赔偿问题上需要着力解决的问题是如何避免"恶性循环"，即权利人怠于举证，故判赔数额较低，而因为判赔数额较低，权利人不愿积极举证。高额赔偿举证意味着诉讼经济成本和时间成本，需要进行审计、鉴定等，如果当事人希望获得高额赔偿，则必须花费成本积极举证。
七、知识产权刑事司法保护
江苏警官学院刘蔚文副教授提出了侵犯商业秘密罪客观行为的判定方式。我国《刑法》和《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为方式的规定没有任何差异，均列举了四种情形。但在实践中，权利人往往难以获取他人侵权的直接证据，又不能限制他人通过自行研发、反向工程等方式获得相同的信息，这就导致即使他人拥有与权利人相同的信息，也不能证明侵犯商业秘密行为一定存在。那么到底应当如何判定侵犯商业秘密罪？刘蔚文副教授首先分析了民事侵权认定侵犯商业秘密行为的判定方法，即"相同（实质性相似）＋接触－合法来源"。她同时指出刑事审判中侵犯商业秘密行为的认定不能直接援引民事侵权判定方法，而应有确实、充分的证据证明，对无法证明侵犯商业秘密的行为实际存在的，应承担举证不能的法律后果，放弃对该行为的刑事追究。
徐州市中级人民法院民三庭颜茂苏庭长对知识产权民事侵权、犯罪、民事责任与刑事责任四个概念之间的关系进行了梳理。他认为，民事侵权的性质判定是民事责任承担的前提，亦是知识产权犯罪认定的前提。但构成民事侵权并不必然承担民事责任，故不应把民事责任的承担作为刑事责任承担的前提，具体而言，若行为人的行为是被从性质上判定不构成民事侵权，从而不承担民事责任的，而其当然不应承担刑事责任。但如果是基于非性质判断以外的原因，而不承担民事责任的，则不应把民事责任的承担作为刑事责任承担的前提。
无锡市开发区人民检察院副检察长徐子良以销售盗版光盘行为为切入点，分析了侵犯著作权罪的罪名及犯罪形态认定。近年来，随着国家对知识产权刑事保护的水平不断提高，打击侵犯知识产权犯罪案件呈现逐年上升的态势。为此，司法机关相继出台了多部关于知识产权刑事保护方面的司法解释和指导意见，为统一执法认识、严格执法尺度、指导司法实践起到积极的作用。但在实践过程中，仍然存在同案不同判、同案不同罚的情形，以销售盗版光盘为例，既有认定为销售侵权复制品罪的，也有认定侵犯著作权罪的，针对被查获的盗版光碟尚未售出的情形，既有认定为既遂的也有认定为未遂的。
通过对销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪及其既遂和未遂进行详细分析，他认为，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪在三个方面存在区别：首先，犯罪主体范围不尽相同。侵犯著作权的主体是侵权复制品的制作者，而销售侵权复制品罪的主体只能是该批侵权复制品制作者以外的销售者。其次，侵犯著作权罪的行为方式是复制发行，只要是进行复制、发行、出版或者制作的行为，犯罪即可成立。而销售侵权复制品罪的行为方式是销售，是复制发行侵权行为的后续行为，是通过其非法的销售行为将本来不合法的复制品推销出去。第三，两罪犯罪形态不同，侵犯著作权罪是"违法所得数额较大"或者"有其他严重情节"的行为，而销售侵权复制品罪的构成只能是"违法所得数额巨大或是侵权复制品货值金额达到三十万元以上的"。侵犯著作权罪实际上具有双重性，既包括情节犯，也包括数额犯，但均不存在既未遂的问题。以未出售为由认定未遂是错误的，实际上非法经营数额超过5万元以上就是既遂。
宿迁市中级人民法院民三庭殷志浩法官汇报主题是手机翻新行为的法律规制。随着技术的发展，手机翻新行为不断涌现，但各地法院对该行为的认定不一。对于手机翻新销售是否合法这一问题，不能片面搞一刀切。这一问题的实质是两种力量之间的博弈，一边是商标权人的商标专用权，一边是购买者的物权自由；一边是知识产权私益，一边是社会公共利益。他认为，销售者在销售翻新手机时如履行了如实告知义务，则不构成商标权民事侵权，更不构成刑事犯罪。如未如实告知，则手机翻新销售行为可以通过民事手段和刑事手机进行规制。民事方面，购买者可以通过合同法、产品质量法、消费者权益保护法维护自身合法权益；刑事方面，销售者故意隐瞒翻新事实销售翻新手机，情节严重的，虽然不构成假冒注册商标罪，但可以构成生产、销售伪劣产品罪。但这两种规制手段可能都存在知识产权保护不力的问题，因此将故意隐瞒翻新事实且情节严重的手机销售行为定性为知识产权犯罪也将变得愈发必要。
盐城市中级人民法院民三庭贾娟副庭长结合案件审判，对假冒注册商标罪是否包括立体商标的问题进行了分析。她认为，假冒注册商标罪的客体包括立体商标。从文义解释来看，假冒注册商标罪的条文"在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标"，注册商标既包括平面商标，也包括立体商标。对立体商标的"相同"进行判断时，应当进行整体比较，重点关注三维标志本身是否具备显著性或者具备一定的显著性。
江苏普邦律师事务所张磊律师通过其在基层检察院的实习经历，探讨了知识产权犯罪惩治的瓶劲及共如何破解路径。鉴于法律保护范围狭窄、入罪条件不科学、被害人参与程度低、刑罚体系僵化、检力不足等原因，知识产权犯罪案件惩治遭遇瓶颈。为破解知识产权犯罪案件惩治中遭遇的难题，应从以下四个方面着手：一是调整刑罚结构；二是适当扩大刑法保护客体；三是增加权利人参与之程度；四是证据规范标准化与办案综合能力之提升。目前我国在知识产权刑事保护方面所表现出来的问题，除了办案经验尚且不足造成的技能性差距外，更多的是价值理念上的不同造成的。强调社会公共利益和知识产权管理、市场竞争秩序的保护本身并没有问题，但是我国对于知识产权的刑法保护价值定位应当着眼于世界范围和长远角度，从其私权属性和市场经济的本质出发，建立起一个立足于肯定和保护知识产权财产性利益而又兼顾国家管理秩序的更加科学、平衡的刑法保护体系。
华东政法大学知识产权学院副院长黄武双教授对该研讨单元进行了总结，他指出，在自由竞争的范畴下，一方面要保护权利，另一方面不要阻碍自由竞争，故对刑罚的适用要严格把握，在民事侵权是否构成尚存争议时，尽量不要用刑事手段。目前在司法实践中，对于刑事保护应当严格适用条件，尽量通过加大民事司法保护的措施来降低刑事保护的压力，刑事保护的主要目的应是威慑，让侵权人不敢侵权。（完）
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