中新网1月12日电(财经频道 秦辰)1月9日至10日，“第五届中国知识产权新年年会暨论坛”在京召开。论坛上，加多宝与广药的“红罐”之争引发了各方激辩。参加对话环节的多数专家从学术角度表达了对加多宝的支持。北京大学知识产权学院常务副院长郑胜利、中科院大学法律与知识产权系主任李顺德、北京康信知识产权代理有限责任公司执行合伙人余刚等专家认为，加多宝在与王老吉签订协议时，“红罐”尚未问世，因此王老吉对这一“构想”不具有权利。

红罐包装之争加多宝一审败诉 郑胜利：应从四个方面评判知识产权归属

去年12月19日，广东省高级人民法院对加多宝与王老吉针对红罐凉茶装潢权的互诉案进行了判决，判决加多宝立即停止使用与王老吉红罐凉茶特有包装装潢相同或相似的包装装潢，停止生产、销售上述包装装潢产品，销毁库存侵权产品，停止使用并移除或销毁所有侵权产品的广告以及各种介绍、宣传、材料等，并在7日内赔广药集团经济损失1.5亿元及合理维权费用26.5万元，且须连续七天在指定媒体上刊登声明，公开消除影响。对此，加多宝当庭表示将继续提起上诉。

目前，由于加多宝方面提出上诉，红罐包装装潢案的一审判决尚不产生任何法律效力。不过在法学界，红罐归属问题引发的热烈讨论还在持续。在“第五届中国知识产权新年年会暨论坛”上，原本在对话环节中设计的“3Q”大战等案例几乎没有被提及，论坛一度变为红罐之争的“专场”。

北京大学知识产权学院常务副院长郑胜利在接受中新网财经频道专访时提出，针对红罐之争，应该从四个方面评判知识产权的归属。 

一是如何判定装潢是否侵权。“判定装潢侵权与否，首先要判段两者是相同还是相似。如果相似，就需要委托市场调研机构调研是否令消费者造成了混淆。如果放弃了这个测试，就出现误判。类似的情况，比如有两个汽车品牌，一个是本田，一个是现代，都是‘H’。近似的时候要做市场测试，特别是已经在市场中销售当的产品，这可以做得到的。具体到广药和加多宝的案子中，这里有一个产品的主从关系。主是饮料，从是容器和装潢，消费者是买喝的饮料，而不是罐子。”郑胜利说。 

二是分清权利是如何产生的。“在专利领域，权利产生于创造活动完成之后。在完成作品之前，大家可能有一些想法，这个想法不可能产生权利。装潢权利的产生在哪，就是说这个装潢作品要完成。”事实上，加多宝曾多次强调，目前使用“红罐”包装是加多宝集团董事长陈鸿道在1995年亲自设计的装潢。 

三是财产权是不能剥夺的。“加多宝申请了一个外观设计专利。假如他取得的这个权利不合法，在申请专利时应该是无效的，但最终结果是红罐包装设计成为了国家专利。从另一角度来说，外观设计可以有权属之争，但要按照一定的程序往下走，不能做出一个判决就剥夺了他的财产权。” 

四是如何判断权利的归属。“老百姓一句话叫‘种瓜得瓜，种豆得豆’，比如说我引进技术，你把专利许可给我，我在这个基础上能不能改进？改进要不要事先通知你？不需要。作品也有这种差异创作。比如我写了一本小说，经过我的许可，同意你改编成电影，制作出来的电影是一个独立的作品。为什么要这样？只有让社会不断地创造、不断地前进，我们这个社会才能更好的发展。” 

知识产权界笑称：王老吉收回商标权还要无偿赠送著作权？

对话环节中，一名参会嘉宾的发言引发热议。他认为，红罐包装应该属于版权领域。“这个版权归谁所有呢，谁设计的呢？加多宝曾经登记一个专利，用了十几年没人提出异议，就从实际情况来说，我认为这个版权所属应该是加多宝。现在广州高院的判决里面说，王老吉的商标经营权已经返回广药了，同时包装装潢权也好、设计权也好，也要返回王老吉。这就等于说把商标权返回的时候，著作权也作为无偿的赠送了，我觉得这对我们版权来说是一种蔑视。” 

中科院大学法律与知识产权系主任李顺德认为，从中国现行司法体系来看，“知名商品和商标是可分离的”这一点很明确，并且知名商品的包装装潢本身就是一个商业标识，因此对于包装装潢这样的知识产权保护客体来讲，智力劳动成果原始权属应该归于创造者。 

北京康信知识产权代理有限责任公司执行合伙人余刚则指出，加多宝独立设计了红罐，并在1995年签订许可协议到2012年商标案期间， 17年来加多宝一直独占排他地享有并使用这个权利，从来没有人对加多宝这项权利主张过无效或者提出过任何的质疑，从这点来看，加多宝公司早已经长期稳定地享有自己产品的包装装潢权，如果基于这些客观事实，谁先设计、谁长期使用、在谁手上形成为知名商品，用这些关键因素来判定红罐归属，问题显然迎刃而解。 

加多宝律师：或考虑委托调研机构调查“装潢是否令消费者混淆”

在论坛现场，中新网财经频道见到了加多宝集团法律顾问姚岚律师，并对其进行了专访。她表示，加多宝与王老吉之间的“红罐”包装装潢问题，是知名商品包装装潢的权利之争。“这个权利是受《反不正当竞争法》保护的，它不是《商标法》保护的商标权。应该说广药拥有‘王老吉’的商标权。但加多宝自己设计并长期使用的著作权，作为外观设计专利，用了10年没有人提过无效，是一种很稳定的状态。消费者对它是一个连贯的认识，这一权利是受《反不正当竞争法》保护的。”姚岚说。 

她认为，这两部法律是平行使用的，且商标权和包装装潢权也是平行的；两部法律之前不存在隶属和依附关系，两个权利之间也不存在从属和依附的关系，是可以独立。 

据姚岚介绍说，当年双方签订的合同是一个裸许可：“只说你用这个商标，后来才提出的限制条件是：因为他们做绿的，所以加多宝只能做红的。加多宝采用红色设计做罐。所以实际上是加多宝先用红罐做凉茶，经过许可才把商标放到上边去。所有产品包装装潢的保护一定有个前提，就是基于知名商品。知名商品是谁做的、谁卖的。整个知识产权体系保护的就是一种创新，法律应该保护的是付出者，而不是不劳而获者。” 

她还表示，王老吉已经拿回了商标，于是认为所有东西都应该跟着商标拿回来。“如果这样解释，那全世界的知识产权法都不需要了。只要有一个商标就可以吸纳全部的智力成果和商誉。我觉得这是十分荒诞的事情。” 

针对论坛上，多位专家提出的“委托市场调查机构，调查包装装潢是否对消费者造成了混淆”的建议，姚岚表示，这还需要加多宝的律师团队讨论后才能决定。“我们曾经忽略过的消费者评判，可能也会在法庭中，由法院主持做一些消费者调查，会客观的给予一个评判。基于这么朴素的事实，基于这么明确的法律规定，我觉得加多宝还是很相信司法阳光的，也坚信最高人民法院会有一个公正公平的审理。”姚岚说。(中新网财经频道)

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