中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2009）民申字第1532号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：拜尔农科股份有限公司，住所地法兰西共和国里昂市让·马里耶·勒克莱路16号（16 rue Jean-Marie Leclair,Lyon-FRANCE）。
法定代表人：Pascal Housset,董事长。
委托代理人：史玉生，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：陈文平，北京市金杜律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：拜耳作物科学（中国）有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市经济技术开发区内5号路。
法定代表人：Bernd Naaf，董事长。
委托代理人：祁娟，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：马春生，北京市君合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽华星化工股份有限公司，住所地中华人民共和国安徽省和县乌江镇。
法定代表人，谢平，董事长。
委托代理人：刘永全，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人：蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：深圳市粮油食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市罗湖区东门南路瑞鹏大厦二座11楼二号。
法定代表人：杜敏红，董事长。
拜尔农科股份有限公司（以下简称拜尔农科公司）、拜耳作物科学（中国）有限公司（以下简称拜耳作物公司）与安徽华星化工股份有限公司（以下简称华星公司）、深圳市粮油食品有限公司（以下简称深圳粮油公司）侵犯发明专利权纠纷一案，中华人民共和国天津市高级人民法院于2009年3月1日作出（2008）津高民三终字第25号民事判决，已经发生法律效力。2009年9月17日，拜尔农科公司和拜耳作物公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2009年11月6日进行了公开听证，申请再审人拜尔农科公司委托代理人史玉生、陈文平，申请再审人拜耳作物公司委托代理人祁娟、马春生，被申请人华星公司法定代表人谢平及委托代理人刘永全、蒋洪义到庭参加诉讼，深圳粮油公司经本院通知传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审查。本案现已审查终结。
拜尔农科公司和拜耳作物公司共同申请再审称，二审判决认定事实错误，适用法律有误。其主要理由是：（一）二审判决认定事实错误。1、关于81%氟虫腈水分散粒剂（氟虫腈800WDG）。二审判决认定500克氟虫腈800WDG系华星公司驻越南共和国办事处在该国北宁省蒲山购买的农药样品，在证据采信上违反法定形式要求，在逻辑推理过程中违反基本逻辑规则和常识。（1）二审判决认定上述事实的主要证据是华星公司提供的“提货单及销售证明”，该证据材料系华星公司从境外取得，但并未履行公证、认证程序，不符合法定形式，不应作为认定案件事实的证据。（2）二审判决认定华星公司不侵权的主要证据涉嫌造假。首先，华星公司将所谓越南店主阮某所作的“证明”（“Certificate”）译为“公证书”，试图使法庭认为其所谓的购买行为已经公证机关证明。华星公司提交的另一份公证书仅仅是对越南翻译范某的签署行为进行公证，并非对销售和购买行为的真实性进行公证。其次，华星公司有意将提货单中所载明的“Regent 1 gram”（锐劲特１克）译为“试剂１克”，将产品描述（description）改称“项目”，旨在掩盖其所购买产品的规格和包装。华星公司出售的500克氟虫腈800WDG系散装产品，并无独立的小包装，如果华星公司出售的农药即为其从越南购入的农药，那就意味着华星公司从越南购买到每包1克的氟虫腈800WDG后，至少拆除了500个包装，这种做法显然不符合常理。华星公司声称其从越南购买的氟虫腈800WDG产品折合价格为每公斤90美元，比市价低150美元，甚至比不含越南关税的进口成本价还低近40美元，这足以让人质疑此交易的真实性。再次，华星公司所谓的购买行为发生时间为2007年3月20日，相关公证书的出具时间为2008年1月14日，中间相隔近10个月，且该两个行为分别发生在越南的北宁和河内这两个不同的省市。如此之大的时间和空间跨度，足以证明所谓的购买行为并未经过公证。最后，华星公司提交的越南店主出具的销售证明上记载该证明的出具时间为2007年3月20日，该时间与被申请人所谓的购买时间相同。按照正常的货物买卖流程，华星公司不可能于购买行为发生当日要求越南店主出具该私人证明。（3）即使华星公司在越南购买了氟虫腈800WDG产品，这也不意味着其在越南所购买的产品就是其向申请人出售的产品，二者没有一一对应关系。（4）即使如华星公司所述，其自越南购进氟虫腈800WDG产品后进行了转售，该销售行为本身也属于专利法第十一条所禁止的销售本专利产品的专利侵权行为。2、关于10%氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、200克/升氟虫腈悬浮剂和31%三唑磷·氟虫腈乳油。二审判决认定华星公司就上述产品取得了农业部颁发的农药田间试验批准证书，其所做的必要实验活动，属于行政许可范围，不构成专利侵权。这一认定属于适用法律错误。（1）2001年专利法第六十三条规定了四种不视为侵犯专利权的情形。“行政许可”并不属该四种情形之一。（2）二审判决以华星公司获得行政许可为由认定其使用专利技术的行为不构成民事侵权，显系错判。（3）实际上，行政机关在就华星公司使用上述氟虫腈组合物进行田间试验的行为授予行政许可前并不对该行为是否侵犯他人专利权进行审查，即行政机关不对华星公司行为的民事合法性负责。即使华星公司进行田间试验的行为经过国家行政主管部门的许可，也不意味着该行为不侵犯拜尔农科公司和拜耳作物公司的专利权。3、关于40%氟虫腈·杀虫单可湿性粉剂、5%氟虫腈悬浮剂和0.4%氟虫腈超低容量剂。二审判决认定拜尔农科公司和拜耳作物公司提交的证据不足以认定华星公司实施了生产、销售上述侵权产品的行为，未附理由说明，违反判决应附理由及推理过程的基本规则。同时，二审判决错误地加重了拜尔农科公司和拜耳作物公司的举证责任，豁免了华星公司应当承担的举证责任，并在此基础上判决由拜尔农科公司和拜耳作物公司承担举证不能的法律后果，有违公平原则。（1）拜尔农科公司和拜耳作物公司以公证形式收集到了网络上公开发表的文章用以证明华星公司生产、销售了40%氟虫腈·杀虫单可湿性粉剂。同时，拜尔农科公司和拜耳作物公司还向法庭提交了一份名为《试验示范报告汇编》的出版物，该出版物充分证明了华星公司至少生产了试验所需的5%氟虫腈悬浮剂和0.4%氟虫腈超低容量剂。华星公司散发上述出版物的行为也证明了其实施了许诺销售上述被控侵权产品的行为。该出版物的封面上印有“华星-植物保护之盾”的字样，证明其在华星公司主持下出版，其内容也由华星公司提供并确认。拜尔农科公司和拜耳作物公司已对其主张完成了举证责任。（2）在拜尔农科公司和拜耳作物公司已就华星公司的侵权行为提供了充分的证据的情况下，若华星公司对此提出反驳意见，应当提交反驳证据加以证明。华星公司提交的全国农业技术推广服务中心出具的《关于氟虫腈试验通知更正的函》既没有否认华星公司使用上述被控侵权产品进行田间试验示范活动的事实，也没有就所谓华星公司提供的被控侵权产品的最终来源作进一步说明。4、关于90%、92%、95%氟虫腈。二审判决关于“经对比，存放在天津中农化农业资料有限公司天津武清区储运仓库的被控侵权产品95.2%氟虫腈原药，产品性质是化合物”，“90%、92%、95%氟虫腈原药也是化合物”，“上诉人认为华星公司许诺销售90%以上氟虫腈原药，属于间接侵权，没有法律依据”的认定存在多处错误。（1）二审判决所谓的“经对比”并无具体所指。二审法院并未就上述侵权产品的属性问题进行过任何鉴定，所谓“对比”不存在任何事实基础。（2）就本案90%以上氟虫腈产品而言，拜尔农科公司和拜耳作物公司在诉讼中主张华星公司存在生产、销售及许诺销售三种侵权行为。二审判决仅针对许诺销售行为进行了裁判，遗漏了拜尔农科公司和拜耳作物公司关于华星公司生产、销售90%以上氟虫腈产品构成侵权的主张，显系漏判和遗漏诉讼请求。（二）二审判决适用法律有误。1、二审判决认可了一审法院以1985年专利法为依据作出的认定华星公司生产、销售氟虫腈化合物的行为不构成侵权的结论，属于适用法律错误。本案华星公司的被控侵权行为发生于2003年9月，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条以及国家知识产权局发布的《施行修改后专利法及其实施细则的过渡办法》（国家知识产权局第78号公告，以下简称第78号公告）的规定，本案应当适用2001年专利法而非1985年专利法。拜尔农科公司在1988年的最初专利申请中确实包括了对氟虫腈化合物的保护，审查员依据1985年专利法不保护化合物的规定，要求删减有关化合物的权利要求，因此仅剩目前的组合物权利要求。然而，根据2001年专利法和第78号公告的规定，理应追溯适用2001年专利法。1985年专利法已经失效，继续适用该法授予专利的标准进行侵权判断，违反了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条的规定以及中国为履行加入世界贸易组织的承诺而由国家知识产权局颁布的第78号公告。因此，虽然本案最终写进授权专利权利要求的是组合物，但是本专利的实质或发明点在于组合物中的化合物，针对满足间接侵权要件的侵权行为给予保护，符合2001年专利法和第78号公告的要求。2、间接侵权具有明确的法律依据。间接侵权的法律依据是《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百三十条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条第一款的规定。本案氟虫腈化合物是氟虫腈杀虫组合物的关键原料和有效成分，氟虫腈化合物除此之外没有其他商业用途。华星公司将氟虫腈化合物等同于氟虫腈原药，其生产销售氟虫腈原药的用途恰恰是用作农药杀虫剂。华星公司在其获得的90%氟虫腈农药临时登记证上，就在农药种类一栏中注明为“杀虫剂”，并申请获得了农药生产批准证书。可见，华星公司明知其90%、92%及95%氟虫腈产品仅用于制造氟虫腈杀虫组合物，但仍进行生产和销售。华星公司生产、销售氟虫腈化合物，不但用来自己生产、销售直接侵权产品（氟虫腈组合物），而且具有诱导、怂恿、教唆他人侵权的主观故意，客观上也为自身和他人直接侵权行为的发生提供了帮助和必要条件。因此，华星公司生产、销售氟虫腈原药的行为构成间接侵权。3、间接侵权在司法实践中被普遍认可。江苏省高级人民法院曾在与本案类似的案件中作出了认定生产、销售双草醚化合物的企业构成间接侵权的终审判决，天津市高级人民法院却在类似案件中作出了与江苏省高级人民法院截然相反的判决。
被申请人华星公司答辩称，拜尔农科公司和拜耳作物公司的再审申请不能成立，应予驳回。其主要理由是：1、关于500克氟虫腈800WDG样品。涉案氟虫腈800WDG样品可以用于医药用途和非医药用途。本案专利权利要求的保护范围限于非医药用途的组合物，即只有将氟虫腈800WDG用作农药的情况下，才落入本案专利保护范围。拜尔农科公司和拜耳作物公司提供的现有证据不能证明涉案氟虫腈800WDG的用途，其聘用调查公司通过陷阱取证方式获得的证据不能证明华星公司生产和销售了氟虫腈800WDG。2、关于10%氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、200克/升氟虫腈悬浮剂和31%三唑磷·氟虫腈乳油。华星公司在2006年才取得上述三种产品的《农药田间试验批准证书》，而且迄今为止也没有针对该三种产品进行田间试验，不存在任何侵权行为。即使华星公司针对该三种产品进行了田间试验，也属于为获得行政审批的需要而进行的实验行为，根据我国司法实践的通常做法并参照2009年10月1日开始施行的专利法第六十九条第（五）项的规定，不构成专利侵权。3、关于40%氟虫腈·杀虫单可湿性粉剂、5%氟虫腈悬浮剂和0.4%氟虫腈超低容量剂。（1）为证明华星公司生产过40%氟虫腈·杀虫单可湿性粉剂，拜尔农科公司和拜耳作物公司仅提供了从互联网下载的一篇文章，该文章并非是在正规期刊或书籍上发表的文章，其中也没有作者、试验单位等重要信息，无法核实其真实性，不能证明华星公司生产和销售过40%氟虫腈·杀虫单可湿性粉剂。（2）对5%氟虫腈悬浮剂和0.4%氟虫腈超低容量剂进行田间试验的行为，是由全国农业技术推广服务中心组织实施的。全国农业技术推广服务中心所进行的实验和推广工作是农业技术推广法明文规定的政府行为，华星公司根据该中心的要求，对该项工作提供了一些支持和帮助，但不属于专利法规定的生产经营行为，不存在侵权的可能性。全国农业技术推广服务中心所进行的田间试验是为履行法定职责而从事的一种科学实验行为，符合2001年专利法第六十三条第一款第（四）项的规定，不构成专利侵权。4、关于90%、92%、95%氟虫腈原药。（1）本案专利保护的是组合物，而90%、92%、95%氟虫腈原药属于直接用化学方法获得的化合物，华星公司生产和出口氟虫腈原药的行为不构成侵犯本案专利权。（2）间接侵权的成立应以直接侵权的存在为前提。本案中，华星公司生产的氟虫腈原药仅用于出口，并不在国内销售，在中国境内并不存在使用华星公司生产的氟虫腈原药制备农药组合物的行为。由于在我国境内没有直接侵权行为发生，华星公司也就不可能构成对本案专利的间接侵权。（3）本案专利申请日是1988年6月11日，应当适用1985年专利法。根据该法，药品和用化学方法获得的物质不能获得专利保护。氟虫腈原药属于不受1985年专利法保护的化合物，如果根据间接侵权理论认定华星公司生产氟虫腈原药的行为构成侵权，无疑是对1985年专利法的否定。
原审被告深圳粮油公司未提交意见陈述。
2003年9月24日，一审原告拜尔农科公司和拜耳作物公司向中华人民共和国天津市第一中级人民法院起诉称：拜尔农科公司是发明专利“N-苯基吡唑衍生物杀虫剂”的专利权人，拜耳作物公司是该专利在中国的独占许可实施人。被告华星公司在其互联网页上的产品介绍中宣传该公司已经生产和销售了氟虫腈杀虫剂，该产品与原告的上述专利产品完全相同，侵犯了原告的专利权。在天津市武清区一外贸物流仓库中，原告发现被告深圳市粮油食品有限公司以FOB条件向境外出口华星公司生产的上述侵权产品。据此，请求法院依法判令：1、二被告立即停止生产和销售氟虫腈产品的行为：2、判令被告华星公司赔偿原告损失人民币300万元并赔礼道歉；3、案件全部诉讼费用由被告华星公司承担。2007年11月5日，拜尔农科公司和拜耳作物公司将诉讼请求调整和补充为：1、判令被告华星公司立即停止侵犯原告专利权的行为，即停止生产、销售、许诺销售任何剂型的氟虫腈杀虫组合物；2、判令被告深圳粮油公司停止销售任何剂型的氟虫腈杀虫组合物；3、判令华星公司赔偿2000万元并承担制止侵权行为所支出的一切费用；4、二被告承担本案的全部诉讼费用。
天津市第一中级人民法院一审查明：拜尔农科公司是发明专利“N-苯基吡唑衍生物杀虫剂”的专利权人，该专利的发明人是伊恩·乔治·邓泰等，专利号为ZL88103601.3，专利申请日为1988年6月11日，专利授权日为1994年10月30日，专利权届满日为2008年6月11日。其专利权利要求为：“一种灭杀节肢动物、植物线虫、蠕虫或抗原生虫的非医药用的组合物，它包括有效量的化合物(52)：5-氨基-3氰基-1-(2，6-二氯-4-三氟甲基苯基)4-三氟甲基亚磺酰基吡唑与一种或一种以上与之相容的稀释剂或载体”。根据拜尔农科公司的授权，拜耳作物公司取得该专利在中国的实施许可。
1984年3月12日通过的《中华人民共和国专利法》第二十五条第五项规定，“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权。根据授权，拜耳作物公司取得该专利在中国的实施许可。国家发展和改革委员会经济运行局编纂的《农药生产管理工作手册》中“国外公司在我国申请行政保护的农药品种情况汇总”记载，商品名称是“锐劲特”(“氟虫腈”)化合物的原权利人法国罗纳普朗克公司于1994年2月15日向原中国化工部申请农药化学物质行政保护，该申请于1994年11月19日获得批准。根据《农业化学物质行政保护条例》第十三条规定，行政保护期为七年零六个月，自农业化学物质产品行政保护证书颁发之日起计算。氟虫腈化合物在中国获得的行政保护期于2002年5月19日届满。
2003年5月23日，拜尔农科公司和拜耳作物公司采用公证方式下载华星公司网站信息。华星公司网站上的招商公告的内容包括含量为90％、92％、95％氟虫腈原药。2003年9月29日，封存在天津中农化农业资料有限公司天津武清区储运仓库，由华星公司为深圳粮油公司生产的用于出口韩国的氟虫腈原药含量为95.2%。
2007年8月3日，拜耳作物公司的委托代理人张正秋，到华星公司原药部副经理高成松处公证购买了两包产品，一包产品的外包装上标有“800WDG500g”字样，另一包为“97％醚菌酯500g”字样。高成松出具了收条，内容为“今收到张正秋样品费壹仟伍佰元整。此据”，收条上加盖了华星公司印章。同年8月15日，拜耳作物公司对标有“800WDG500g”字样的物质进行了取样检验，结论为：该WDG产品为含有81％氟虫腈的水分散粒剂。华星公司提交的在境外购买农药样品的“提货单及销售证明”内容为，氟虫腈800WDG是华星公司驻越南共和国办事处在越南共和国北宁省蒲山购买的农药样品。
拜尔农科公司和拜耳作物公司提交了其通过公证方式下载的《几种药剂防治三化螟效果比较》文章，内容为介绍几种不同含量的氟虫腈组合物对三化螟害虫的防治效果。根据农业部全国农业技术推广服务中心农药药械处2006年11月编辑的《防治水稻害虫、蔬菜害虫、蝗虫(试验示范报告汇编)》以及科学技术部2003年4月下发的《2003年国家火炬计划》(国科发计字[2003]98号)，华星公司在2003年至2005年可以生产100吨氟虫腈原药。根据农业部和国家发展和改革委员会为华星公司颁发的《农药临时登记证》和《农药生产批准证书》，以及农业部分别于2006年1月19日、2006年2月16日、2006年12月27日颁发的《农药田间试验批准证书》，华星公司分别获得了对“200克／升氟虫腈悬浮剂、10％氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、31％三唑磷·氟虫腈乳油”三种氟虫腈组合物农药进行田间试验的权利。
2006年5月12日，全国农业技术推广服务中心出具《关于氟虫腈试验通知更正的函》，其内容为：“我单位于2006年3月28日下发有关省植保站的《关于做好5％氟虫腈悬浮剂、0.4％氟虫腈超低容量剂试验示范工作通知》中，由于校对失误，将‘安徽华星化工股份有限公司提供的杀虫剂’写成了‘安徽华星化工股份有限公司生产的杀虫剂’，现特给予更正。”
天津市第一中级人民法院一审认为：（一）关于华星公司生产氟虫腈化合物的行为。1、涉案专利技术保护的是一种以化合物氟虫腈作为活性成分，包含除水以外的载体，具有确定百分组成的组合物。因此，拜尔农科公司和拜耳作物公司提交的关于华星公司生产化合物氟虫腈的事实，与其诉讼请求无关，不应予以考虑。2、拜尔农科公司和拜耳作物公司主张华星公司生产氟虫腈化合物的行为构成间接侵权的主张不能成立。拜尔农科公司和拜耳作物公司所享有的88103601.3号“N-苯基吡唑衍生物杀虫剂”产品发明专利的申请时间是1988年6月，该专利的授权依据是1984年3月12日通过的《中华人民共和国专利法》。该法第二十五条第五项规定：“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权。拜尔农科公司和拜耳作物公司主张华星公司生产氟虫腈化合物的行为构成间接侵权，实际上构成了对1985年4月1日生效的《中华人民共和国专利法》第二十五条第五项关于“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权的立法原则的否定，因此，拜尔农科公司和拜耳作物公司主张的华星公司构成间接侵权的理由，在本案没有适用的余地。作为涉案专利的原始权利人，法国罗纳普朗克公司于1994年11月19日在我国所获得的对氟虫腈杀虫剂给予七年六个月的行政保护，也印证了这一事实。3、由于拜尔农科公司和拜耳作物公司指控华星公司侵权的主张不能成立，因此深圳粮油公司销售氟虫腈原药的行为亦不构成侵权。（二）关于拜尔农科公司和拜耳作物公司主张的华星公司生产氟虫腈组合物农药的问题。拜尔农科公司和拜耳作物公司就此提交的相关证据未能支持其诉讼主张。华星公司提交的相关证据较充分地证明，华星公司使用氟虫腈组合物杀虫剂进行田间试验的行为，经过了国家行政主管部门批准，获得了授权。华星公司从事上述试验的目的是为了在涉案专利权于2008年6月11日届满后合法使用该项专利技术所进行的必要准备。华星公司为了实验而使用涉案专利技术属于2001年专利法第六十三条第一款第（四）项规定的“不视为侵犯专利权”的情形之一。拜尔农科公司和拜耳作物公司主张华星公司的上述行为构成侵权，不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条和《中华人民共和国专利法》（2001年施行）第五十六、第六十三条第一款第（四）项之规定，天津市第一中级人民法院于2008年7月30日作出(2003)一中民三初字第999号民事判决：驳回拜尔农科公司、拜耳作物公司的诉讼请求。一审案件受理费148810元，保全费1500元，合计150310元，由拜尔农科公司、拜耳作物公司负担。
拜尔农科公司和拜耳作物公司不服一审判决，向中华人民共和国天津市高级人民法院提起上诉称：1、一审判决曲解了涉案发明专利保护范围。本专利保护的是由效量的氟虫腈化合物与一种或一种以上与之相容的稀释剂或载体结合所形成的组合物，是一种非医药用的杀虫组合物。一审判决以原药为标准进行侵权判断完全脱离了本专利的权利要求。2、华星公司生产、销售和许诺销售氟虫腈组合物的行为构成侵权。华星公司以5％氟虫腈悬浮剂和0.4％氟虫腈超低容量剂为例，在18个省、自治区和直辖市进行了大范围的田间示范试验，同时还委托第三方编篡了《试验示范报告汇编》，并将该汇编大量地散发给潜在购买者，其行为超出了“科学研究和试验”的范围。华星公司进行的田间试验示范并没有获得农药临时登记证，其行为本身属于违法。3、拜尔农科公司和拜耳作物公司提交的证据足以证明华星公司实施了侵权行为。4、华星公司生产、销售氟虫腈化合物的行为构成间接侵权。华星公司辩称，一审判决正确，应予维持。深圳粮油公司未提交书面答辩意见。
天津市高级人民法院二审查明，一审查明的事实属实。二审另查明：2006年10月19日，经杭州市工商行政管理局核准，拜耳杭州作物科学有限公司名称变更为拜耳作物科学(中国)有限公司。2008年12月12日，中国农业部办公厅关于印发《第八届全国农药登记评审委员会第四次全体会议纪要》的通知，印发了关于加强氟虫腈管理的意见。该意见规定，除卫生用、部分旱田种子包衣剂和专供出口产品外，用于其他方面含有氟虫腈成分农药制剂的登记和生产批准证书，停止受理和批准，并撤销已批准的登记和／或生产批准证书，自2009年7月1日起，在我国境内停止销售和使用。目前，华星公司的田间试验也因此停止。
天津市高级人民法院二审认为：（一）涉案专利权保护的是一种以化合物氟虫腈为活性成分，包含除水以外载体，具有确定百分组成的组合物。经对比，存放在天津中农化农业资料有限公司天津武清区储运仓库的被控侵权产品95.2％氟虫腈原药，产品性质是化合物。华星公司在网站上进行商业性质宣传的90％、92％、95％氟虫腈原药也是化合物。华星公司经销90％以上氟虫腈原药，没有落入拜尔农科公司发明专利权保护范围。拜尔农科公司和拜耳作物公司认为华星公司许诺销售90％以上氟虫腈原药，属于间接侵权，没有法律依据。（二）华星公司在境外购买农药样品的“提货单及销售证明”证明，拜尔农科公司和拜耳作物公司通过委托调查公司到华星公司取得的500克氟虫腈800WDG，是华星公司驻越南共和国办事处在该国北宁省蒲山购买的农药样品。拜尔农科公司和拜耳作物公司认为华星公司的上述行为属于销售侵权产品，没有法律根据。（三）农业部网站登载的华星公司具备生产10％氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、200克／升氟虫腈悬浮剂和31％三唑磷·氟虫腈乳油信息，证明华星公司取得了农业部颁发的批准证书，其所做的必要实验活动，属于行政许可范围，不构成专利侵权。（四）《几种药剂防治三化螟效果比较》和《防治水稻害虫、蔬菜害虫、蝗虫试验示范报告汇编》中论述，华星公司具有生产40％氟虫腈·杀虫单可湿性粉剂、5％氟虫腈悬浮剂和0.4％氟虫腈超低容量剂等相关内容，拜尔农科公司和拜耳作物公司据此认为华星公司实施了生产和销售行为，证据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，拜尔农科公司和拜耳作物公司的上诉请求和理由，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，天津市高级人民法院于2009年3月1日作出（2008）津高民三终字第25号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费148810元，保全费1500元，按一审判决执行。二审案件受理费148810元，由拜尔农科公司和拜耳作物公司共同负担。
本院审查查明，原审查明的事实属实。另查明：华星公司在原审过程中提交的涉案氟虫腈800WDG产品的提货单和销售证明由越南店主阮文松在越南北宁省出具，原文为越南文，由翻译范辉祥先生将其翻译为英文。华星公司只对翻译范辉祥的身份及其保证将该提货单和销售证明由越南文翻译为英文履行了公证和认证手续。同时，该提货单载明，华星公司购买的是以1克为包装单位的氟虫腈800WDG产品，购买总量为3公斤，每公斤售价为90美元。
华星公司在一审庭审中认可其就10％氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、200克／升氟虫腈悬浮剂和31％三唑磷·氟虫腈乳油进行了农药田间试验，但主张其上述田间试验行为属于科学实验范畴，不构成侵犯专利权。
拜尔农科公司和拜耳作物公司在原审中提交了全国农业技术推广服务中心农药机械处于2006年11月编辑的《防治水稻害虫、蔬菜害虫、蝗虫试验示范报告汇编》。该汇编中载有全国农业技术推广服务中心于2006年3月28日发布的《关于做好5%氟虫腈悬浮剂、0.4%氟虫腈超低容量剂实验示范工作的通知》，该通知载有“5%氟虫腈悬浮剂、0.4%氟虫腈超低容量剂是安徽华星化工股份有限公司生产的杀虫剂”的文字。该报告汇编所收录的多个示范报告中还有多处关于华星公司生产上述被控侵权产品的表述。
存放在天津中农化农业资料有限公司天津武清区储运仓库的被控侵权产品95.2%氟虫腈由深圳粮油公司从华星公司购买，用于出口韩国。该产品的出口农药登记证明上载明出口农药名称为氟虫腈原药。拜尔农科公司和拜耳作物公司在原审中提交的（2003）京证经字第07979号公证书载明，华星公司网站上的招商公告中提到的是95%氟虫腈原药，在该网站关于90%、92%、95%氟虫腈TC的介绍中，配有标注“氟虫腈原药”的桶装图片。该公证书所附的有关网页表明，华星公司网站上的招商公告的受众是国外农药经销商和国内化工农药进出口业务公司。
上述本院另查明的事实，有申请再审人在原审中提交的（2003）京证经字第07979号公证书、（2007）京证经字第14133号公证书、《防治水稻害虫、蔬菜害虫、蝗虫试验示范报告汇编》、深圳粮油公司的海关报关资料包括销售合同、出口农药登记证明、装箱单以及被申请人在原审中提交的提货单和销售证明等证据以及原审庭审笔录等在案佐证。
本院审查期间，拜尔农科公司、拜耳作物公司与华星公司于2010年10月29日达成包含如下主要内容的和解协议：1、华星公司同意补偿拜尔农科公司、拜耳作物公司人民币25万元，于本和解协议签署之日起15日内以电汇方式支付给拜耳作物公司。2、双方当事人一致同意最高人民法院就涉案当事人争议的有关事实和法律问题在本案裁定书中作出明确评判。3、 双方当事人一致同意就本和解协议的内容在最高人民法院对本案裁定书上网公开之前，任何一方不得对外公布，但可就双方达成和解的事实对外发表声明；不论本案裁定书上网公开之前还是以后，双方当事人均不得将本和解协议的内容用作商业宣传。根据上述和解协议，申请再审人随即向本院申请撤回再审申请。
本院审查认为：上述和解协议由双方当事人自愿达成，系当事人的真实意思表示，既没有侵害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，也并不违反法律、行政法规的强制性规定。本案双方当事人一致请求本院就其争议的有关事实和法律问题在本民事裁定中作出明确评判。根据审查查明的事实，本院对双方当事人争议的有关事实和法律问题可以作出明确结论。同时，本院在准许当事人撤回再审申请的民事裁定中对涉案有关事实和法律问题作出评判，既不违反法律规定，又有助于平息争议，还可以阐明有关典型法律适用问题。鉴此，本院在此对当事人在本案中争议的如下问题作出评述：华星公司销售的本案500克氟虫腈800WDG是否有合法来源；华星公司涉及10%氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、200克/升氟虫腈悬浮剂和31%三唑磷·氟虫腈乳油的行为是否构成侵权；华星公司生产氟虫腈化合物的行为是否构成教唆或者帮助侵权。
（一）关于华星公司销售的本案500克氟虫腈800WDG是否有合法来源问题
华星公司在原审过程中提交了提货单和销售证明以证明其销售给拜尔农科公司和拜耳作物公司委托代理人的500克氟虫腈800WDG系华星公司驻越南办事处在该国北宁省蒲山购买的农药样品。该提货单和销售证明由越南店主阮文松在越南北宁省出具，该证据系在中华人民共和国领域外形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款的规定，华星公司对此应履行公证和认证手续。但是，华星公司只对翻译范辉祥先生的身份及其保证将该提货单和销售证明由越南文翻译为英文履行了公证和认证手续，对于该提货单和销售证明的出具人越南店主阮文松的身份及其签名的真实性并未履行公证和认证手续。在此情况下，该店主的身份、提货单及销售证明的真实性均难以确认，华星公司据此主张其销售的本案500克氟虫腈800WDG有合法来源，证据不足。原审判决对此节事实的认定存在错误，本院在此予以纠正。
（二）华星公司涉及10%氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、200克/升氟虫腈悬浮剂和31%三唑磷·氟虫腈乳油的行为是否构成侵权
华星公司就10%氟虫腈·高效氯氟氰菊酯悬浮剂、200克/升氟虫腈悬浮剂和31%三唑磷·氟虫腈乳油三种农药剂型取得了农业部颁发的农药田间试验批准证书，并进行了相关产品的田间试验。当时施行的2001年专利法第六十三条第一款第（四）项规定，“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。这里的“专为科学研究和实验而使用有关专利”，应指针对专利技术本身，为研究、理解、验证、改进专利等而使用专利技术的科学研究和实验行为。在符合上述条件的情况下，无论是为生产经营目的还是求知目的而进行的科学研究和实验，通常都不会对专利的正常利用产生不合理的冲突，也不至于不合理地损害专利权人的正当利益，因此可以不视为侵犯专利权。华星公司为了向农药行政主管部门提供获批农药登记证书所必需的农药药效数据和信息，在针对落入本案专利权保护范围的农药产品的田间药效试验过程中制造并使用必要的本案专利农药产品，既没有对专利的正常利用产生不合理的冲突，也没有不合理地损害专利权人的正当利益，应不视为侵犯专利权。
（三）华星公司生产氟虫腈化合物的行为是否构成教唆或者帮助侵权
本案被控侵权的95.2%氟虫腈的出口农药登记证明上载明，出口农药名称为氟虫腈原药；华星公司网站上的招商公告中提到的是95%氟虫腈原药，在该网站关于90%、92%、95%氟虫腈TC的介绍中，也配有氟虫腈原药的桶装图片。根据上述内容，在拜尔农科公司和拜耳作物公司未申请对上述产品是否属于原药进行鉴定，也没有提供其他证据证明上述产品不属于原药的情况下，可以认定该95.2%氟虫腈原药以及90%、92%、95%氟虫腈原药属于氟虫腈化合物。
拜尔农科公司和拜耳作物公司主张华星公司生产氟虫腈化合物的行为构成教唆或者帮助侵权。由于华星公司生产氟虫腈化合物的行为发生于2010年7月1日即《中华人民法院侵权责任法》施行日之前，应适用民法通则及其相关司法解释的规定。民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。上述规定对于专利侵权行为同样适用。根据上述规定，在专利侵权领域，教唆者和帮助者与专利侵权行为人构成共同侵权应满足如下条件：一是教唆者或者帮助者主观上明知或者有充分的理由应当知道他人的行为构成侵犯特定专利权；二是教唆者或者帮助者客观上实施了教唆、帮助行为，引发了他人的专利侵权意愿或者对他人的专利侵权行为起到了实质性作用；三是被帮助者和被教唆者实施了侵犯专利权的行为。本案专利权所保护的是一种以氟虫腈化合物为主要成分、与一种或一种以上的稀释剂或载体组成的具有特定用途的组合物。因此，华星公司生产氟虫腈化合物的行为本身并不构成侵犯本案专利权。同时，仅生产行为本身并不当然构成教唆或者帮助行为，因而华星公司生产氟虫腈化合物的行为亦不构成教唆或者帮助侵权。
就本案而言，鉴于申请再审人拜尔农科公司和拜耳作物公司已与被申请人华星公司达成和解协议，并在本案审查期间根据该协议提出撤回再审申请的请求，是依法处分自己的权利，本院予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，裁定如下：
准许拜尔农科股份有限公司、拜耳作物科学（中国）有限公司撤回再审申请。
审 判 长 郃中林
代理审判员 朱 理
代理审判员 郎贵梅
11011502003002