从日本著作权法看软件最终用户问题
——三论中国软件著作权保护

寿 步（上海大学教授）

在《新软件保护条例给国人带来什么》一文中笔者指出，一些发达国家和地区在最终用户使用未经授权软件问题上也只是处于“第二台阶”，即区别具体情况，只延伸到部分最终用户。在《从台湾著作权法看软件最终用户问题》一文中，笔者介绍了台湾地区处于“第二台阶”的具体规定，就是将明知是侵权软件而作直接营利使用的行为视为侵权。

下面介绍日本的相关规定。了解日本现行著作权法关于软件最终用户使用未经授权软件的相关规定，对于我们认识中国新版《计算机软件保护条例》实施后在软件最终用户问题上所达到的超世界水平的“第三台阶”，即对具体情况不作任何区分而延伸到所有最终用户，同样具有现实意义。

1．日本软件最终用户条款

日本现行著作权法于2000年5月8日修订，2001年1月1日起实施。[1]

日本著作权法第113条第二款可以称为“日本软件最终用户条款”。[2]第113条的标题是“视为侵权的行为”。该条共有5款。其中第二款规定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品（……）的行为，视为侵犯该项著作权的行为，只要在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权。”括号中的内容是引证日本著作权法其它条款对于侵权复制品的列举，因其与本文主题无关而在翻译时省略。

在上述条款中，“在商业行为中”一语译自日本著作权法英文本中的“in the conduct of business”，来自日本著作权法日文本的另一种译法是“在业务上”；[3]“通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品”即我们通常所说的“侵权软件”；“在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权”，即我们通常所说的“使用者明知是侵权软件”。

因此，日本软件最终用户条款的规定就是：在商业行为中/在业务上，在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件。简而言之，即明知是侵权软件而在商业行为中/在业务上使用的，视为侵权。

显然，日本现行法律在软件保护水平方面处于“第二台阶”。日本著作权法将最终用户使用侵权软件“视为”侵权的要件有二：其一，“明知”，即所使用的软件明知是侵权软件；其二，“在商业行为中使用”/“在业务上使用”，换言之，非商业行为中使用/非业务上使用不视为侵权。

日本现行著作权法自1970年以来修改过二十多次。其中软件最终用户条款是在1985年6月14日修订时首次出现，1986年1月1日起实施，历经15年未作修改。可见该条款既符合日本的经济发展水平，也没有给日本作为原来的关贸总协定成员国和现在的世界贸易组织成员国带来任何法律上的障碍。

2．日本学者的学理解释

关于日本软件最终用户条款，我们可以看日本著名学者中山信弘的评论。

中山信弘说：著作权中“并不包含使用权[4]。因此，阅读（即使用）非法盗印的书，对著作权法不构成任何侵权行为。”[5]“本条[6]将著作权法中本来是合法的使用行为，特地定为侵权行为，甚至课以刑事处罚，考虑到这些，应该理解为够严格了。”[7]

这样，我们又一次看到：在著作权理论中，最终用户使用侵权作品本来“不构成任何侵权行为”，“本来是合法的”。只是由于某种特殊原因，才将“本来是合法的使用行为，特地定为侵权行为”。

中山信弘又说：“著作权中本来没有使用权，不过，假若放弃了使用这一行为的话，实际上著作权就成为空洞的了。所以，（日本著作权法）规定了在一定条件下，恶意的使用行为就是侵权。”[8]“至于程序，因为在著作权法中没有规定，自然也就根本没有使用程序的规定了[9]。然而，程序这种东西，也只有在计算机上使用它，才有它存在的价值。而且，在实际业务中，通常也用使用或使用权、使用许可这些词。因而，既然在修改著作权法中设置了有关程序的规定，那末，关于使用不作任何规定是不妥当的。可是，从正面上设置使用权的规定，在著作权体系来说是不怎么好的。所以，在修改法中，想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法，谋求具体的恰当性。”[10]

这样，我们再一次看到：正是考虑到程序（软件）的特殊性，日本才对最终用户使用未经授权软件问题，“在一定条件下”进行了规定，“想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法，谋求具体的恰当性”。

日本软件最终用户条款中所说的“在商业行为中”/“在业务上”使用的含义何在？中山信弘介绍说：“著作权法第113条第二款规定‘在业务上用于计算机的行为’为侵权。这在起初的草案中，是‘作为营业目的在计算机上的使用行为’。把作为营业这一要件，改成了在业务上使用。两者之间的区别并不一定很明确，但这里，把所谓的在业务上一词，只当作单纯的反复继续是不够的，[11]还有必要把它作为某种业务的一环而使用才行。如果作为业务上的一个环节使用时，哪怕是一次使用，也可以说成‘在业务上’，即这里的‘在业务上’一语必须抓住它是针对私人的这一概念。还有，在本条中，是将程序用于计算机的行为，作为违法。假若将程序以其它方法使用，就是本条的适用范围之外了[12]。”[13]

根据中山信弘上述包括注释在内的解说，我们可以知道：（1）“在业务上”是相对于私人使用而言的，换言之，以私人使用为目的使用侵权软件的行为不视为侵权；（2）“在业务上使用”与“为营业目的使用”的含义大体相同；（3）只要构成某种业务的一个环节，那么，这种使用可以是一次性的，也可以是反复继续进行的；（4）在“用于计算机”之外使用侵权软件的行为不在本条规定视为侵权的范围之内。

因此，在明知侵权软件情况下，在计算机上非商业行为的使用/非业务上的使用/私人的使用依照日本著作权法并不视为侵权。

3．结论

日本是世界第二经济大国。就2000年的人均GDP而言，日本为37497美元，中国为849美元。日本是中国的44倍。

日本至今依然定位在“第二台阶”，有什么理由一定要让中国在2002年就登上超世界水平的“第三台阶”，有什么理由一定要让中国明知是侵权软件而作非商业行为使用/非业务上使用/私人使用的千千万万的最终用户成为法定的侵权者呢？