关于域名和域名纠纷（1）

法学硕士王永强

导        言  

网络域名争议，是近年来涉及网络发生的最突出、类型最新、适用法律最为模糊一类纠纷。它是网络技术新产生的权益与现实的民事权利以及这些新权益之间摩擦、碰撞所导致的纠纷，是法律应当调整的对象。

社会的任何进步和新生事物的出现，随之而来的是法律调整问题，所以互联网的出现对各国的法律制度都提出了严峻的挑战。2000年8月我国深圳一家企业因注册使用域名gameicq .com被“美国在线”（拥有ICQ商标权）告到世界知识产权组织。深圳公司面对对方数百页的律师函几乎手足无措，连翻译的人手都不够，对处理国际域名争议的处理程序更是一无所知。他们将所有文件翻译出来的第三天就是域名裁决的日子了，深圳公司还以为去要美国开庭旁听，最后该案由新西兰一位仲裁员以“无答辩”方式而裁定将域名归还美国公司。涉及我国的首例国际域名纠纷案的窝囊结果给我国法学界敲起了警钟，它提醒我们必须对域名纠纷给予应有的重视。

  中国国内管辖和审理的首例域名纠纷案件发生于1999年4月。涉及网络域名争议的案件，自北京市第二中级人民法院受理我国首例域名与商标权争议案件以来，北京、上海等地法院已受理域名纠纷案件40多起，未起诉到法院的纠纷就更多了。“tide”（汰渍）、“ikea”（宜家）、“safeguard”（舒肤佳）等域名纠纷案件的一审判决结果，引起了国内外的广泛关注和讨论。尤其是在“tide”域名纠纷案中，我国法院在判决书中直接引用美国的商标淡化理论，更激发的学术上的热烈争论。对这些案件的判决结果大家提出了不同的观点，但都没有足够的法律依据。

2001年7月我国最高人民法院作出了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释虽然在指导法院审理域名纠纷案件中有积极作用，但对域名纠纷中所涉及的一些基本法律概念问题仍未能从中得到回答，以至有学者认为对设置域名与商标权争议的法律调整机制题应当模糊处理。

没有规矩，不成方圆。笔者认为，对域名纠纷法律调整问题的探讨必须在对域名的本质、功能等作出正确认识后，在对现有法律的可适性进行分析研究的基础上，重新寻找、调整、确认冲突利益结合点，才是建立新的利益平衡的法律调整机制的正确途径。

由于目前对互联网本身进行法理性研究的论文论著并不多见，笔者尝试通过对域名纠纷处理过程中所涉及的基本概念的分析研究，探讨域名纠纷的法律问题。

第一章  关于域名和域名纠纷

域名纠纷，从其自身的语义上看包括所有与域名有关的纠纷。如，因域名注册使用发生的域名注册人与域名管理机构的纠纷；因域名使用发生的域名持有人与其它标识权利人就域名的标识性权利发生的纠纷。更广义地讲，域名纠纷还包括域名与域名之间因其核心部分相同或相似而发生的纠纷[1]。从目前实际发生的争议情况来看，数量最多、争议最大也最迫切需要解决的是因域名注册使用而与商标权发生的纠纷。本文中的域名纠纷在没有特别说明的时候指的也是这类纠纷。

第一节  域名的识别

识别一词最多出现于国际私法学领域。国际私法学上对识别的定义是：在适用冲突规范时依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。随着社会发展，新的事物不断出现和新的问题不断产生，识别已被视为法律的认识过程，在法学研究中得到更广泛重视，被认为是一个在整个法学领域和法律事务中，即不管是国内法还是国际法中，都现实存在的问题[2]。对域名作法律上的识别是研究域名纠纷的法律调整问题的首要步骤。

一、    域名是互联网上的地址标识

域名最早是作为一个带技术功能的名词出现的。在最初计算机联机实验中，研究人员发现，为每一台联网的机器编制一个特定的代码，即可在联机中找到你想访问的机器。为了便于操作，采用的代码就是计算机语言的二进制代码。这样，计算机的地址就被设计成以二进制数来表示，由4个小于256的数字组成，数字间用点间隔的IP地址，如202.112.64.1表示中山大学网页的IP地址。为了便于记忆，计算机设计人员还设计一种程序，让计算机操作者通过输入由自然语言文字组成的标识符，经机器自动转换为二进制代码后，直接与相应一台核心计算机相连接。如用“www.zsu.edu.cn”标识符表示上面  202.112.64.1这一中山大学的数字地址。“www.zsu.edu.cn”就是互联网上中山大学的域名。所以说，地址性是域名的原始属性。但是域名的地址性与现实空间中的地址又有所不同。现实空间中的地址名称和其所处的物理空间中的位置是不会变动的，如果某人搬了家，他的地址也就跟着改变。但在域名中，当计算机的数码地址发生变化后，可以通过技术调整，仍然可以使用原来的域名符号，但该域名符号对应的是变动后的数字地址。这样域名又有点像企业的商号，搬了办公地点，而名称不变。如上例中，中山大学的数字地址中112改为121，但技术上仍可保证使用“www.zsu.edu.cn”这一符号作为域名。

地址性曾经是域名的唯一属性。但是，随着互联网的发展，域名在此属性之外，又具有了另一重属性，即标识性。域名之所以具有标识性，是因为域名在形式上也是由罗马字母、数字和连接符“-”组成，人们在选用这些字符作域名的时候，心里上已给这些字符赋予了特别的含义，如选择“zsu”表示“Zhong Shan University”。域名的标识性实质上反映的是域名的形式特征对人们心理的习惯影响。

地址性是域名的本质属性，是域名基本功能的反映；标识性是域名的形式属性。各国在处理域名纠纷时对域名所作的法律规定中都包含了地址性和标识性两方面内容。美国《反域名抢注消费者保护法》对域名的定义为：“域名是指由任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称，作为互联网之上的电子地址的一部分。”北京市高级人民法院办公室在《关于审理域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》中指出“域名是因特网上用户在网络中的名称和地址。域名具有技术性和标识性两方面的功能。技术功能是指域名注册人在网络上的地址；识别功能是指域名注册人在因特网上代表自己的标志。”从技术上讲，域名只是一个互联网中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词。但是，由于互联网已经成为了全世界人的互联网，域名也自然地成为了一个社会科学名词[3]。在世界知识产权组织（WIPO）、国际商标协会（INTA）等组成的互联网国际特设委员会（IAHC）发布的备忘录中称“域名系统是专为网络中的计算机定位而设计的便于人们记忆IP地址的友好名称。” 上述关于域名的定义或对域名的概括表明从功能上来说，域名是互联网上的地址，从形式上看，又是网页内容的标识。地址性和标识性集于一体是域名的特征，偏重任何一点或忽视任何一方都是不恰当的。现在对域名纠纷的处理，明显体现出过分夸大域名的标识性，媒体的炒作更推波助澜，使域名的地址性几乎被人们遗忘，从而导致处理域名纠纷中产生不合理的结果。其实，标识功能并非域名的必备功能，很多时候，域名的商业标识的价值是通过非域名化运作导致的结果。有的学者在研究域名问题时，曾偏重于域名的标识性，但随着网络用户可资利用的网络资源定位方法的增多，也改变看法，认为域名的标识性已经不再显得那么重要[4]。

二、    域名的标识性与商标的标识性有根本区别

商标是由文字、图形或文字与图形的组合，由商品或服务的提供者使用以区别于其他商品或服务的标志。域名与商标虽然都是识别性标志，但它们无论在形式上还是在实质上都存在根本区别。笔者仅将域名与商标的区别简单归纳如下：

1．       域名只能由字母和符号组成，不存在图形域名；商标由文字、图形或其结合组成。对域名标识不要求有显著性，显著性是商标获得注册和体现商标价值的要件之一。

2．    域名是为计算机之间的识别而设计的，其功能是为计算机在网络中定位；商标是为人们对商品的识别而设计的，其功能是为产品或服务在市场上定位。

3．    域名一般性依附于网页并通过网页来传达的信息，域名的使用可以是商业性的，也可以是非商业性的，其使用者可以是任何组织和个人；商标必须依附于商品或服务，并按商品分类进行注册保护，其使用者必须是商品生产者或服务提供者。

4．    域名的的持有人一般只有一个，不存在同一域名由不同所有者使用的问题；商标的地域性和商标权分类保护，使得商标中存在不同主体在不同地域或在不同的类别中共同使用，即所谓“商标的共同使用”。

5．    域名使用无时间性限制，只需交付金钱便可“续展”；商标保护有时间的 限制，法律对商标的续展有严格的实体和程序性规定。

6．    域名取得和使用必须经过登记注册，但对域名登记实行不审查原则，域名登记并非对域名权利的确认；尽管对商标权存在着注册原则和使用原则两种保护制度，但是商标注册必须经过严格审查和权利告知程序，商标一旦获准注册，其权利必然得到确认和保护。

7．    域名一般不考虑其文字含义，只要不违反公序良俗，即使含国家地名或以 商品或行业的通用名称作域名[5]，也可以注册使用，往往域名的通用性越强 反而价值就越高[6]；商标则必须考虑商标文字、图形的含义，各国对商标均制定有严格的禁用条款。

8．    域名一般允许自由转让[7]；商标转让则有专门的实体性和程序性规定。

域名与商标在形式上、功能上的区别都是明显的。域名之所以与商标发生联系，主要是因为域名的标识性特点和人们的习惯性思维所导致的假想性联系。

三、    域名是尚未得到专门法律保护的标识

对新标识的法律保护手段分为两种，一是扩大商标法的保护对象，将新标识纳入其中；二是对新标识制定专门法对其作权利义务规定。前一种方式常为普通法国家采用，后一种方式则为民法法系国家常用。但在域名方面，上述两种方式都未将其列入。在普通法国家，受商标法保护的对象很广泛，它包括商品商标、服务商标、企业名称、商号、声音、气味。甚至商业口号也可请求商标法的保护[8]。但目前，域名未见被哪个普通法国家收入其商标法中而受到保护。在民法法系的国家，一般将标志进行分类，然后按照各分类标志的特点专门立法予以保护。这是两种法系中不同法律观念、法律制度分别发展的结果。我国对标识划分为商标、企业名称。特殊标志三种，特殊标志是指“经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其它社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志[9]。”对上述三种标志，我国专门制定了《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）《中华人民共和国公司登记管理条例》和《特殊标志管理条例》予以规范和保护。从我国对标识采取分别列举、独立立法的形式来看，域名在我国也是处于法律保护范围之外。其他的民法法系国家中也未见对域名采取保护的专门法。

第二节  域名纠纷的类型

本文所研究的域名纠纷仅限于因域名的注册、使用而发生的与商标权相冲突的纠纷。这种纠纷一般可分为两类，一类是域名注册性冲突，另一类为域名的商业使用性冲突。

域名的注册性冲突是指域名被注册后，在域名持有人未及使用其域名，或在将域名向外转让的过程中发生的争议。这类争议完全是哪方当事人对域名标识符号具有权利展开的。最早在美国出现的“mtv.com”案是这类纠纷的典型。一间名为MTV公司的雇员Curry，在MTV工作时登记了一个“mtv.com”的域名，当MTV公司发现域名的价值时，提起诉讼要求Curry让出该域名，后来双方达成庭外和解，MTV的要求得到满足[10]。与此相似的还有“mcdonal.com”案。这两个案件的共同特点是域名注册人认识到域名标识的价值，将其注册以警示世人对域名的关注。在注册性冲突中最有争议的是一系列关于同一被告Dannis Toeppen抢注，然后出售域名的Toeppen系列案。Toeppen为美国伊利诺斯州居民，他注册了约240个域名，其中包括一些以世界著名的商标文字注册的域名。与Curry不同的是，Toeppn注册域名是为了将这些域名向商标权人出售，如他将其注册的“americanstandard.com”域名向著名的洁具生产公司美国标准公司要约出售一万五千美元[11]。Toeppen的作法自然激怒各大公司，各大公司以其经济实力和社会影响，为其商标权受侵犯而起诉Toeppen。面对大公司的凶猛来势，美国法官在搞不清域名买卖是否属于商标法中的“商业使用”的情况下[12]，利用普通法的灵活性，把商标权自然延伸到域名领域，将域名一个个从被告手中夺走。Toeppen尽管未利用网页从事过任何产品或服务的销售也从此落得个“域名盗卖”（cybersquatter）的狼籍之名。美国在对域名纠纷无立法性规定的情况下，通过其自身的法律制度的允许，对域名纠纷的判例化，不仅为一大批驰名商标获得了“睡眠中权利”，而且为这些驰名商标扩大到美国以外的国家起到积极的促进作用。不过，从法理上看，未将域名用于商业活动中，域名与商标的冲突性质上仍属因为域名注册而导致的标识形式上的冲突。

因域名商业性使用发生的纠纷，主要发生在电子商务中，由于将域名与网页结合用于产品销售等经营性活动而发生的导致消费者对商标标识混淆的冲突。争议的特征是针对是否导致消费者混淆或产生不正当竞争效果而展开。这类冲突又可分为两种，第一种是所销售的产品符合商标法的相同和类似产品范围，第二种是与所销售的产品不在商标权人核准注册的商品范围内。符合第一种的典型案例是“cardservice.com”案。该案的原告从事信用卡处理业务，拥有“cardservice  international”文字商标，被告则注册“cardservice.com”域名，并在网页上推销商用卡服务，被告的直接竞争行为很容易被消费者误认为原告开展新的商用卡业务[13]。第二种案件就比较复杂，如“candyland.com”域名案，被告注册“candyland.com”并在其上推销成人性用品，而“candyland”是一儿童玩具的驰名商标。儿童玩具与被告销售的产品不在同一产品分类表上，但被告的行为是否侵犯商标权人的利益，是否会造成消费者的混淆？对该类纠纷的调整与其它纠纷是否应有所区别？目前的域名的法律调整机制未能给人满意的回答。

第三节  域名纠纷产生的原因

域名登记制度的缺陷是域名纠纷产生的主要原因。

根据顶级域名（域名的最后部分，如“.com”“.cn”），域名被分为国际通用域名和国别域名。两种域名分别由不同的机构进行登记管理。国际通用域名最初是由美国网络方案公司（NSI）负责登记和管理的。自2000年9月30日后转由国际互联网名址分配公司（ICANN）负责。国别域名就是域名最后部分含有国别代码的域名，它一般由各个国家的网络信息中心负责域名的登记管理。如在中国国别“cn”下的所有域名的注册登记均由中国互联网信息中心（CNNIC）负责。

各国的域名登记机构——网络信息中心，在法律上属于民间组织，这些组织在域名注册的具体条件和管理方面存有不同，但主要原则和管理措施基本上是沿用美国网络方案公司的标准，这种标准被认为是导致域名纠纷的主要原因。

美国网络方案公司负责域名注册始于1992年，但关于域名纠纷的处理政策却是在1995年7月才开始的，以后在一年左右的时间就改了两次。最早的注册规则采用的是“先来先得”原则和不审查原则。“先来先得”（first come ，first served）原为麦当劳的服务广告，其广告效应使得该广告语成为许多服务机构的办事原则。在域名注册中就是域名授予最先申请人，不考虑其他因素。第一次修改，主要是保护商标权人，就是当商标权人根据其在国内或国外的商标注册证明，向域名注册机构提出异议，域名注册机构审查认为证明有效的则撤销该域名。第二次修改是在域名注册程序和商标权人的投诉程序上作了较详细的规定。在注册程序中要求域名申请人承诺接受审查、不侵犯他人权利和服从纠纷处理规则[14]。对于域名纠纷，美国网络方案公司的基本点是不介入域名争议，只是在发生争议时将域名“冻结”（hold）[15]，直到法院就域名归属作出判决或双方达成解决方案时止。域名登记机构对域名登记不进行审查的理由是：域名申请者无须具有商标权才能获得域名，因为NSI无权力和经验来处理域名和商标纠纷[16]。所以，许多人把域名纠纷的原因归入域名注册机构所制订的规则上。

笔者认为，现存的域名登记制度上的缺陷，固然是域名纠纷的原因，但从法律上看，导致域名纠纷产生的，并非管理性或技术性问题，恰恰是法律性问题，其根本原因在于先行知识产权制度与域名制度在过去几年的发展过程中的相互隔绝和相互忽视，当两者发生冲突的时候，法律又表现出对既得权的过度保护。

第四节  域名纠纷的法律调整

无论是国际域名还是国内域名，域名登记管理机构几乎完全沿用美国网络方案公司对域名纠纷的处理机制，它们都不介入域名纠纷，让争议双方把争议提交司法处理，然后根据司法处理的结果决定域名的归属。

现在，对于国际通用类域名的纠纷，国际互联网名址分配公司（ICANN）于1999年10月24日通过了《ICANN统一域名争议解决政策》并指定了4个机构来裁决国际通用域名的归属[17]。按照ICANN的政策，域名纠纷的胜败因素取决于是否同时满足以下三个条件①争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性相似；②被投诉人对该域名本身并不享有正当的权利或合法利益；③被投诉人对域名的注册和使用均为恶意。虽然《ICANN统一域名争议解决政策》未指明解决纠纷的法律调整的方法，但是，其所要求的对商标或服务标记的误导性要求，已明显的借用了商标法中对商标侵权的判断标准，已有意无意地在法律上采用了商标法作为调整域名纠纷的措施。

在国别类域名方面，各国的网络信息中心（NIC）负责其本国的域名登记和管理，发生域名纠纷时，NIC将争议的域名冻结，然后让争议双方将域名提交本国司法机关按照司法程序处理。域名纠纷的法律调整问题通过各国的国内司法实践情况来体现。由于域名纠纷的当事人中的一方通常是商标权人，在尚未制定域名关系专门法的情况下，为避免挂一漏万，司法实践上一般将涉及商标侵权的有关法律都纳以调整域名纠纷。在我国，北京市高级人民法院在2000年8月15日作出的《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件若干指导意见》中确定“对于域名纠纷案件，应根据双方当事人争议的法律关系的性质确定案由。原告以域名侵犯其商标权为由起诉的，应确定为侵犯商标权纠纷；以不正当竞争行为起诉的，应依据不正当竞争行为的性质确定案由。”“出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则、反不正当竞争法调整。”象我国这种以现有法律调整域名纠纷的作法，在大陆法系中是普遍现象，如荷兰阿姆斯特丹法院在审理“xxlink.nl”域名案中，就是利用其本国的商标法来处理的[18]。

在普通法国家，对法律不作法律部门的划分。美国就将商标法和反不正当竞争法合并在一起，对普通商标采取混淆标准，对驰名商标采取淡化标准来调整与商标有关的纠纷。他们在处理域名纠纷的初期阶段也完全延续了这一作法。1999年11月12日，美国国会通过了《反域名抢注消费者权益保护法》被一些学者认为是调整域名纠纷的专门性法律。其实仔细研究该法，不难发现它更多的是对域名纠纷作出程序性规定，在实体方面，该法已开宗明义的表明处理域名纠纷应援用的法律是美国《1964年商标法》。

总的来说，被选择用来调整域名纠纷法律基本上都离不开商标法、反不正当竞争法或诚实信用原则等法律。本文所要讨论的域名纠纷的法律调整问题，主要也是针对在选择上述法律作为法律调整时涉及的一些基本理论问题以供大家讨论。

第二章  域名纠纷法律调整中存在的问题

虽然互联网不应成为一个可以逃避法律监管的世界，但是与现实中的物理性活动相比，网络行为具有许多不同的特点和规律却是客观事实。目前国际上对域名争议的解决有的是作为不正当竞争法律关系处理，有的则作为侵犯商标权等法律关系处理。有的则根据具体案情，分别或同时适用反不正当竞争法和商标法等法律[19]。在选择反不正当竞争法或商标法的时候，这些法律本身所隐含的前提条件是否符合网络活动的客观情况？当商标可以对脱离产品的标识主张权利的时候，商标权人是否也可以对艺术作品中的相似性符号主张权利？这些都是值得研究的问题。

第一节  用商标法调整域名纠纷存在的问题

一、       商标对商品的依附性与域名的侵权能力

商标必然依附于商品，用商标法调整域名纠纷时首先涉及到的问题是对商标权的保护是否可以扩展到任何脱离商品的标识？或者说，脱离于商品的标识是否具有侵犯商标的能力？

（一）商标的自身定义要求商标必须依附于商品或服务

在定义中表示商标必须依附于商品的文字表述形式主要有两种，一种是直接表示，其用语是“用于商品中......”；另一种是间接表示，其用语为“用以识别......商品”。前者最典型的是英国商标法中的表述。英国商标法第68条规定“商标指除证明商标以外，一种使用于有关商品的标志，以表明在贸易过程中该商品与有权使用该标志的所有人或注册使用人之间的联系，而不问是否附有该证明人的身份证明。”大多数国家都是采用间接表述的方式来表达商标与商品的联系。美国1946年商标法对商标的定义是“商标包括文字、名称、符号、图形或其组合，由制造者或商人用以识别其商品以区别于他人所生产或销售者[20]。”在法国商标法中 “姓氏、别名、地理名称、专用或虚构的名称、产品或其包装的特型、标签、包封、标徽、烙印、印花、戳记、插画、边纹、涤带、色泽的配合或排列、图画、浮雕、字母、数字、铭文等一切用于识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记都可视为工业、商业或服务业商标[21]。”在瑞典“商标是一种特殊标志，用以将某一商人经营推销的商品与他人经营推销的商品区别开来[22]。”比利时、荷兰、卢森堡一致将“凡以名称、图案、标记、印章、字母、数字、商品形状或包装以及任何其他用来识别某一企业商品的记号，均视为商标[23]。”以上各国的立法规定，不论是重程序的普通法系还是强调概念的民法法系，也不论其立法体例上将商标定义安排在法典的前部分还是后部分，他们均一致的视商标为商品的依附。所以在商标的国际统一立法中出现过商标的一句话定义——“商标指用来将一个企业的商品与其他企业的商品区别开来的标志[24]。”

商标从其诞生的时候起，就从来没有与商品相分离。紧连于商品上并把此商品与彼商品相区别是商标存在的意义和价值。在实践中，只有将商标使用在商品上或在商品分类表上注册，商标权才得到法律上的保护。

商标法的发展的重要表现之一是商标标识从商品领域扩大到服务领域。社会的经济发展促进第三产业的繁荣，服务商标的出现是第三产业发展的需要，但是服务商标的产生并未改变商标依附于所标识的对象这一基本特点，反而让人们对过去“商品”这一概念的含义更为明确清晰，它表明之前商标法中的“商品”是指具体的、有形的，能以一定的物理形态存在的东西，它至少能与无形的“服务”相区别。

（二）      商标权能与其依附对象有关

在出现商标的最早期，对商标权的保护是仅仅禁止相似性标识用在完全相同的商品之上，商标权能的行使不能超出相同产品的范围。对完全相同的产品的限制性要求在商标法初期是十分严格的，一个用在烤饼上的商标完全可以用在果浆饼上，因为烤饼和果浆饼虽是同类产品但不是相同产品。直到1917年，美国对Jemima案件作出判决，认为被告使用原告在烤饼上的“Aunt Jemima”商标于自己的果浆饼上的行为，侵犯的原告的商标权。后来人们把这个首次对同类产品使用相同商标的侵权案例称为Jemima原则[25]。这时候，商标权的权能才从完全相同的产品扩大到相似产品。

随着第三产业的兴旺发达，服务商标随之出现。什么样的服务才能获得商标注册以及对依附于服务的商标的保护应达到哪种程度？这个问题一直没有得到很好地解决。在美国的PEPPER MEN商标案中，美国法官认为“服务商标的可注册性，决定于所提供的服务是否足够地独立于被推销的商品[26]。”同时，目前国际上普遍实行的驰名商标保护制度至今仍未扩展至服务商标领域，因为按照《巴黎公约》的规定，驰名商标权仅仅赋予“商品商标”的所有人，服务商标的所有人尚不能主张这种特殊保护[27]。也就是说，商标权能的行使，依然受限制于所依附对象的自身性质。

（三）      商标权能与商品质量有关

商标不仅是商品的标识，与商品质量也存在不可分割的联系。可以说，对注册商标产品实行质量控制措施是对商标权不放弃的前提。我国《商标法》第6条明确规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”第26条“ 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”实践中就发生过我国商标管理机构因商标注册人未监督被许可使用的注册商标的产品质量而对已注册的商标采取撤销注册措施的案例。[28]对于商品粗制滥造而撤销其注册商标的事也实际发生过[29]。

除了中国，世界上其他国家也在其商标法中对商标与商品质量的关系作出约束性规定。瑞典商标法第4条第3款规定：“如使用某种标志推销商品，标志所有人以外的人通过翻新、修理或其他处理，在实质上改变了此项商品，则在瑞典经营活动中再次推销此项产品时，不能使用该标志。”美国则通过Dunhill香烟案[30]的判例确立了不能对质量上有瑕疵的商品主张商标权。在Dunhill案中，68箱Dunhill香烟在海运途中遭海水侵潤，保险公司赔偿后取得对损失货物的权利，但原告Dunhill公司起诉要求被告---保险公司的代理商，在出售这批货物时必须标明该批香烟曾受海水侵蚀，被告认为保险公司给付全额保费后，取得代位权，原告不能再主张任何权利。原告认为被告对香烟的代位权不应包含商标权。法院支持原告的主张，认为“商标权人负有对公众知会商品品质变化的责任。” 

商标的权利能力受商品质量的约束。这一结论表明，商标权不应仅仅是标识性权利。持有商标标识的权利人行使商标权的目的应当是促进商品销售的同时也应保证其销售的商品不损害消费者的利益。商标法所保护的商标的标识性权利是商标与良好的商品品质相关联的权利，而不仅仅是标识本身。

（四）      脱离于商品的标识对商标的侵权不能

域名是由罗马字母、数字和连接符“-”“.”组成，只起到显示网站名址的作用。对于仅仅告知人们网站存在事实的域名，是否存在侵犯他人商标权的可能？是否必须加以限制？美国法官Holmes在Jordache Enterprise v Hogg Wyld Ltd案中说：“ 商标赋予什么新的权利？ 商标并未赋予权利去禁止别人使用文字或词组。它不同于版权...商标仅仅为保护商标权人的信誉而授权禁止将别人的商品当作自己的来出售...当标识使用的方式并非为了欺骗大众时，也就无须对文字用于告知事实而作限制[31]。”

商标法调整，也仅调整经营领域中的商标关系，不调整其他领域的关系[32]。我国《商标法》第38条规定，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的，属于侵犯商标权的行为，因此，在相同或类似商品上使用注册商标，为商标侵权的构成要件。仅仅将商标注册为域名的行为，明显不属于在相同或类似商品上使用商标。考察我国商标法38条和商标法实施细则第41条的条文表达方式，对商标侵权行为的规定都是列举式的，而非开放式的，这就排除了可以从法律明确规定的侵权行为以外认定侵权的可能[33]。在网页中使用域名，有时就象在个人姓名中或在文学艺术作品中出现或表现与他人商标相同的标识文字，不应属于商标法的调整范围。美国法院在审理Lucasfilm Ltd.  v. High Frotier 案的时候，法官Gesel说：“商标权并未赋予权利人禁止非授权人将其文字用于表达思想观点[34]。”

由于域名根本不可能置于商品或包装容器上，也不可能附着于商品的标签中，所以域名与商品不存在必然的联系。对于有专门法调整外的任何标识，如果脱离了商品，只存在美学上的意义，对其作的法律调整属于著作权范畴[35]。如果承认不是针对产品的标识也具有侵犯商标权的能力的话，必然不合理的扩大了商标权的范围，混淆了商标权与著作权的界线。

二、       域名的标识性与消费者的混淆

持有普通商标的商标权人，要阻止他人使用相似性标识，除了要求证明该相似性标识已被用于同类商品以外，关键还要证明对该相似性标识的使用已达到使消费者混淆的程度。“消费者混淆的可能性”是商标的法理学基础[36]。商标法的立法意图在于保护消费者将商标与商品和服务的正确联系和对商品生产者和服务来源的准确判断[37]。所以，只要不引起混淆，商标在不同类别的产品或服务中共同使用是允许的。现实世界中，商标可以共同使用，消费者都不一定产生混淆，域名中仅仅因为其包含与商标相同的文字就会引起混淆的说法，令人难以信服。

（一）      域名与商标的相似性分析

判断一商标是否与他人商标构成相似，不是仅看其外在形式，而以“是否造成误认”为标准。有人将商标间相似分为十类：一是文字近似；二是汉语拼音字母近似；三是外文字母、符号近似；四是构图近似；五是排列组合近似；六是读音近似；七是名称近似；八是产地近似；九是着色近似；十是构思设计和匠心近似[38]。这是根据中国商标特点对商标近似的分类。如果将各国对商标近似的判断归纳，商标之间的相似主要指外观方面的相似、发音方面的相似和含义方面的相似。域名不可能由图形组成，在域名纠纷中涉及的相似问题主要是文字符号的相似和读音相似。

1、   域名与商标的相似不会产生混淆

域名是按照顶级域名（TLD——Top Level Domain name）来划分的，它一般被分为两类，一类为国别代码顶级域名（ccTLDs），他是根据国际标准组织为各国和地区设定的代码而设计的，如cn表示中国，jp表示日本。另一类为通用顶级域名（gTLDs），分别为mil，edu，gov