关于因特网域名的几个问题

德国墨尼黑专利上诉法院马歇尔法官^[1]

一．开头的话

试想，著名的BMW（宝马）公司——Bayrische Motoren Werkc (巴伐利亚汽车制造厂)的缩写——欲保留bmw.de这一域名供本公司使用。当他们向德国网络信息中心（DENIC）申请登记该域名时，被告知他们不能登记使用该域名，因为另一家BMW公司——Bayrische Medien Werbung，指巴伐利亚媒体广告公司——已于一个星期前申请保留该域名。

或再试想，一家德国软件公司在其主页上提供对英国一家公司的链接，并由此提供一种软件产品，这一软件的商品名称仅在德国受到保护并属于德国的另一家（第三方）公司，该公司也从事软件销售，而在上述德国公司的主页上，提供对该软件程序的直接下载。

BMW怎样才能防止其它公司使用bmw.de这一域名，或者德国软件公司能否阻止英国公司在通过另一家德国公司的主页提供软件产品时使用本公司的商标？

这两个简单的例子会为你提供一个在因特网域名注册和预留方面的框架、问题和困难的大致印象。

二．域名对商标和商号的侵犯

1．      域名的定义

为讨论上述问题，我们必须首先确定域名的性质。在德国的司法文献中，域名被定义为计算机在因特网上的地址，作为网站和数据接收者，拥有对提供商（网络提供商）的必要的技术连接。但我认为该定义过于狭窄。在每个计算机背后总有一个人，他拥有和使用该计算机。域名是这个人的标志，当这个人是一家公司时，也是同样的道理。即使该名称与一个人的姓氏或公司的名称并不相同——因为域名可以自由选择——域名仍然是这个人或公司在因特网上拥有的姓名或商号。

使用一个域名前的一个必要条件是注册该域名。在德国，域名注册由德国网络信息中心（DENIC）负责。该中心只是核查所申请的域名是否已被占用，并不对其合法性进行审查。

2．      保护域名的可能性

如果不从一开始就将域名作为个人姓名予以保护，即在德国按民法典（Bürgerliches Gcsetzbuch）第十二条进行保护，或按商标法（Markengesetz）第五条作为商号进行保护，域名就不能作为商标受到保护。德国专利与商标局至今拒绝将域名作为商标予以登记，因为它们不足以区分商品或服务，而根据德国商标法第八条的规定，能够区分商品和服务是商标登记的条件。我认为有必要重新考虑这一做法，因为那有可能造成一家公司不得不在以与其商号不一致的域名命名的网站上提供其具体的产品和服务。无论如何，该公司的域名可以作为特殊商号依照商标法第五条的规定受到保护，因为对特殊商号的使用足以构成对该商号法律上的保护。

但必须指出这种保护也存在一个问题。仅仅在某地区或某国领域内开始使用这样的特殊商号似乎并不足以支持在全世界范围延伸的因特网上对其进行保护。另一方面，商标法上对商标和商号的保护也仅限于本国领域。

对域名进行保护的另一个可能的途径是对以该域名出现的主页标题或题目要求按德国商标法予以保护。但这种保护的条件是主页具有印刷出版物的特点。

三．实践中的域名诉讼

1．      诉讼的类别

过去我们必须处理的大部分诉讼与刚才提到的域名保护问题无关。我们考虑更多的是一个人或一个公司是否已经作出可接受的域名保留。即在选定某一具体域名时，比如在前文假设的BMW案那样的情况下，是否没有侵犯其他人或公司的权利。对这样的诉讼至今没有特别的法律规定。我们只能运用有关个人姓名、商标权利的现行一般规定或商号法或反不正当竞争法来解决这些问题。

2．      Shell.de案

慕尼黑上诉法院正是如此在1999年3月25日的一个判决中对这样的问题作出了决定：是否允许个人使用shell.de 这一域名，以及是否允许他在其经营活动中使用该域名做广告和提供服务。本案中的原告是一家著名的国际油类制品大公司，它请求法院发出禁令禁止被告继续使用该域名。另外，该公司还请求被告同意将该域名转让给原告。被告的真名确实是Shell。他想将该域名用于其个人及其家庭以及他提供数据整理服务的经营活动。

被告被判停止使用shell.de这一域名。必须指出该判决尚未最终生效，因为被告已向德国联邦最高法院提出上诉。慕尼黑上诉法院作出该判决的理由是，Shell，作为原告的注册商标，其声誉占有绝对的优势。因为这种程度的优势，每个选择shell.de这一因特网地址的人都是想和原告而非拥有这一姓氏的不知名的人建立连接。即使原告的名称和商号仅在其业务范围内受到保护并且只有它的商业利益能够得到保护，仍然存在一个长远的着眼点，它必须通过利益的均衡得以体现，这种利益的均衡必须通过对本案的判决得以实现。这种长远的着眼点就是通讯技术的不断发展，在这里就是因特网的介入。因为被告为自己预留shell.de域名这一事实，他妨碍了原告的经营活动，因为很明显，一个人如果想在因特网上与原告建立连接，他将会首先尝试shell.de这一域名。所以在本案中可能宣布被告的主页被查阅大约1200次，而另外270 000次对该网址的访问并非想查阅被告的主页。这就提示法院，对shell.de这一域名的访问多半是想与原告而非被告建立连接。即使考虑到原告可以使用其它网址，并考虑到被告对使用其姓氏拥有很高的利益，法院仍然认为让被告使自己充分区别于原告——而不是相反——更加合理。原告的商号和商标具有很高的声誉。在这方面存在一种公众利益，即使公众免于错误地与被告建立连接。另一方面，被告可以通过在姓前加名很容易地将自己区别于原告。法院判决的依据是BGB第十二条关于按照拥有相同姓名的人的权利原则使用域名的规定。关于被告在其主页的正文中使用Shell或Shell-Service等词语，判决是基于商标法的规定。

3．      Rollsroyce.de案

另有一个案件已在1999年8月12日作出判决。被告使用rollsroyce.de、 rollsroyceboersc.de 和rolls-royce-boerse.de等域名。通常德语Bǒrse直译的意思是证券交易所。但这种译法不正确，因为在德语中这个词有更广泛的含义。所以将它译成“市场”更为贴切。被告很快就同意放弃使用rollsroyce.de这一域名。在这一点上，他看出自己没有打赢官司的机会。对另外两个域名，他申辩说他想开办一个Rolls Royce旧车交易市场，他认为应该允许使用一家公司的商号，如果该商号只用以描述事物。但事实是被告并未拥有任何Rolls Royce旧车，而且他曾为出售、出租或广告的目的出让其注册域名，所以法院并未采纳他的申辩。法院认为boerse一词与知名商号相连仅用以描述，因此判决禁止被告使用所有这些域名。

4．      域名抢注

另一个有关商号在因特网上的保护问题是域名抢注。域名可以自由选择。它们不得与已经存在的名称或用词有任何关联。所以如果有人首先预留了某个域名，任何其他人都不能再使用有关的词语。这就使一些人能够在所有人认识到保留域名的必要性之前快速抢注他们已经存在的名称、商号、商标、特殊的公司名称缩写以及许多相关的变更形式。这些人注册这些域名并不是为自己使用。他们唯一的目的是以金钱为条件放弃这些域名或将它们转让给相关商号的所有人或其他类似目的。德国法院已明确宣布不承认这种抢注，因为这种行为有悖诚信原则，所以对上述所有人不构成约束。

5．      域名案中的补救方法

域名案中的补救方法之一是禁止被告继续使用有关域名。如果原告对争议域名拥有占据优势的权利，这并不存在任何问题。但当事人常常会请求其它的救济方式，如放弃商号或将其转让给原告。

请求放弃域名不存在问题。更多的困难存在于对转让域名的请求。因为对这种请求还没有明确具体的法律规定。我们的商标法只规定了对撤消的请求而没有规定对转让的请求，这种撤消是一个特殊的例外，与本文讨论的问题无关。但在某些案例中，仅仅请求撤消一个商标不足以保护商标所有人的权利。比如，一个商标持有人在某人背后申请注册该商标，后者已使该标志取得相当的价值，而且他被允许依赖他人为其申请商标保护，所以他认为他不必亲自申请商标注册。如果这个人只有权请求注销该商标，则有可能在注销后至提出新申请这段时间内又有人就相同的商标提出申请。在这里，德国法院准许这样的原告提出的转让商标的请求，但不排除对赔偿损失或完成合同的请求的可能性。

在域名方面，也同样存在上述问题，即在法院执行撤消域名至原告提出新的申请这段时间内，可能又有人预留同一域名。所以我认为在这些案件中也应当准许原告对域名转让的请求，因为被告对这些域名的注册属于非法，而原告因其商标或商号有权为自己保留这些域名。

四．域名案中被告的抗辩

1．       公众自由使用任何词语的必要

被诉停止使用或转让某域名的被告经常使用的申辩理由是应当允许公众自由使用相关词语的含义。这种辩解与被告在被诉停止使用其域名前的行为相抵触。因为他已经为自己预留了这一域名，所以他就不能辩称应当允许公众自由使用这个名称。

2．      商标法第二十三条

另一个对被告有利的辩解理由是商标法第二十三条。该条规定，如果使用某种与商标相同或近似的标志仅为描述商品或服务的特征或质量，则不构成对商标权的侵犯。条件是这种使用是必需的，并且不违反善良道德。这种辩解可能在特定的案件中被采纳。但在Rolls Royce案中未被采纳。无论如何，应当承认只有在极个别的情况下一个域名才会带有描述的性质。域名是一种位于主页上方的地址。它并非用于描述商品和服务的特征或质量。

3．      电信服务法第五条

如果某人被诉非法使用某域名，对德国电信服务法规定的援引同样不会起到什么作用。该法第五条规定，因特网服务提供商并不总对其客户在因特网上主页的内容负责。这些因特网提供商是网络提供商、接入提供商和主机服务提供商。他们一般不知道客户会向因特网提供什么内容，让他们控制这些内容不具合理的可能。这与预留域名的人没有关系。他应当对自己的行为负完全的责任。

五．商号的区域性和域名在世界范围内使用的矛盾

所有上述问题仅涉及国内的范围。必须指出，在世界范围内存在更多复杂的问题。我们至今还没有被迫忙于解决这些问题。但它们确实存在并且将来肯定会引起诉讼。因特网是在世界范围内使用的公众媒体。所以不难想象对商号、商标和名称存在跨国界的使用。所以在法国向因特网提供的主页可能在德国被访问。这样就很容易发生这样的事：侵权只在德国而未在法国发生，因为在法国不存在对所用域名的保护。我不知道对一个域名的区域性保护的效力如何延伸至在世界范围内使用的媒体。因域名的跨国界使用而产生的国际和地方法院的管辖权问题也不容易解决。任何对知识产权的侵犯都是一次有害的事件。在这种有害事件发生的任何地方都存在地方管辖权。如果侵权包含两个或两个以上的部分，如在某个地方向因特网提供主页，而在该页被访问的所有地方发生侵权的后果，在所有这些地方都存在地方管辖权。

此刻我不能给出这些问题的解决方案。我只能对相关诉讼可能存在的困难提供一个线索。