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上诉人重庆市龙腾工贸公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人重庆市垫江保温材料厂（以下简称垫保厂）专利侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2000）渝一中经初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的法定代表人游绍龙、委托代理人罗正宇、孙振择，被上诉人垫保厂的法定代表人夏卫国、委托代理人林刚、刘庆秋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：原告龙腾公司于1996年2月5日受让取得复合硅酸盐绝热型材及其生产方法专利。该专利系四川省三峡节能产品厂于1991年12月3日申请、1994年5月22日颁证并于同年7月13日公告授权的发明专利，专利号为91ill471.8，发明人游绍龙。其专利技术构思包括两个技术方案：①产品专利；②方法专利。产品专利包括六种材料组分及其百分含量，即：石棉、硅酸铝陶瓷纤维、膨胀珍珠岩、海泡石、琥珀酸二辛酯磺酸钠和水。方法专利包括原料配方及比例、生产工艺步骤。该专利说明书记载的发明目的是：提供一种既能保持复合硅酸盐保温隔热材料的优越性能，又能在加热或不加热的条件下都能应用的一种新型绝热材料。查明被告垫保厂生产的产品除膨胀珍珠岩外，其他五种组分相同。其提供的配方按国家《专利审查指南》规定的能实施的子集合分析，各组分间含量的相对比例关系落人专利方案保护范围。海泡石与膨胀珍珠岩在产品结构特征上实质相同，实现实质相同的功能和效果，增加海泡石用量取代膨胀珍珠岩属等同替代，该领域的普通技术人员不需经过创造性的劳动即可实现这种替代。因此，被告产品具有原告产品专利的必要技术特征。被告生产方法中原料配方也与专利方案相同，生产过程包含原料处理、浸泡、搅拌和制作成型，被告仅将专利方案的某些过程合并，无实质创新，该领域的普通技术人员不需经过创造性的劳动即可实现这种替代，仍属等同替代。还查明专利权人从起诉之日起向前推算两年以及今年1月至4月被告获利约100万余元。遂判决：1．被告停止生产、销售复合硅酸盐保温隔热型材的侵权行为；2．被告赔偿原告经济损失100万元。

宣判后，当事人双方均不服判决，向本院提出上诉。龙腾公司上诉称：1．原判赔偿数额不公。根据垫江县审计局报告，被告仅1998年、1999年、2000年1至4月生产侵权产品数量即为16982（9,875.8＋5,707＋1,400）余立方米，单位产品的利润是400元，其赢利为6,792,800余元，加上因诉讼花去的律师、差旅费30万元，共计7,092,800元。而诉讼请求仅为350万元，判决赔偿100万元不当；2．判定1998年以前赔偿请求已过诉讼时效不当。1996年5月15日和1998年5月9日两次登报声明主张权利，应是时效的中断。垫保厂上诉称：1．原审任意扩大原告专利的保护范围，以等同原则判定专利侵权标准错误；2．认定被告提供的原料配方不实，没有依据。要求进行技术鉴定；3．原告专利产品违法，属淘汰产品，依法不能获得专利保护；4．判决赔偿100万元无法律依据。只能按照不低于专利许可使用费的标准计算赔偿额，或酌定赔偿5000～30万元；5．诉讼费确认不公。原告起诉赔偿350万元，获赔100万元，被告不应承担全部费用；6．诉前保全提供担保不实，程序违法，请求撤销诉前保全裁定。诉讼中，龙腾公司提出如下抗辩理由：1．原审并未任意扩大专利的保护范围，依法应适用等同原则判定侵权；2．被告提供的原料配方，应按国家专利局《专利审查指南》的规定，以其能实施的子集合进行侵权分析，被控侵权产品各组分间含量的相对比例关系落人专利方案保护范围。因此，无需进行耗时费力的技术鉴定；3．专利侵权判定是以侵权产品与专利技术方案相对比，与专利产品对比错误。垫保厂提出原告现已无专利权，不具备主体资格，其已过诉讼时效，诉讼请求不应得到主张等抗辩理由。上诉人龙腾公司认为原判认定赔偿事实不清。上诉人垫保厂认为原判认定侵权等事实不清，适用法律不当，均要求查清事实后依法改判。

经审理查明，龙腾公司接受转让本案所涉及的专利后，于1999年12月1日依法缴纳了专利年费。2000年4月19比中国专利局公告龙腾公司将91111471.8号专利权转让给游绍龙和重庆市包佳教委保温材料厂共有。

第911ll471.8号关于复合硅酸盐绝热型材及其生产方法发明专利，其权利要求分别为：一、复合硅酸盐绝热型材产品专利，是一种富含封闭微孔的纤维网状弹性材料，其特征在于组分和含量（重量百分比）是：蛇纹石石棉15.15—20.00，硅酸铝陶瓷纤维3.79～10.00，膨胀珍珠岩7.58—13.33，海泡石2.27～4.67，琥珀酸二辛酯磺酸钠2.27～4.67，余量为水。二、复合硅酸盐绝热型材生产方法专利，其特征在于（一）原料组分及用量（重量百分比）：蛇纹石石棉3.71～4.62，硅酸铝陶瓷纤维0.92～2.31，膨胀珍珠岩1.85～3.08，海泡石0.55～1.08，琥珀酸二辛酯磺酸钠0.55～1.08，余量为水；（二）生产步骤是：①原料处理：把蛇纹石石棉、硅酸铝陶瓷纤维去杂、松解，把海泡石粉碎到2毫米以下。②按配方计量。③浸泡：把蛇纹石石棉、硅酸铝陶瓷纤维、配方量的40～60%的琥珀酸二辛酯磺酸钠加人总水量的40～60%的沸水，保温浸泡24小时左右。④搅拌：加人余量的琥珀酸二辛酯磺酸钠和总水量与沸水量之差的常温水，搅拌20分钟以上，至成泡沫糊状，然后加人海泡石、膨胀珍珠岩，搅拌3～5分钟至匀。⑤制作型材：将糊料浇铸在模具内，在 100～110℃下干燥后脱模。

2000年9月5日，调查发现的垫保厂两份生产复合硅酸盐保温隔热材料单位型材耗量表，分别记载了单位型材原材料消耗量，即（以千克计）：石棉28（36）、陶纤14（15.2）、海泡石13.8（14.1）、快体5.48（8.6）、珍珠岩（立方米）0.15（0.17）[注：换算成重量为9～19.5千克（0.15立方米乘以容重60～130）或10.2～22.1千克（0.17立方米乘以容重60～130），合并重量范围为9～22.1千克]。垫保厂的原材料明细账反映其1998年使用珍珠岩2,000多立方米，1999年使用1670立方米左右。

1999年1月21日，垫江县审计师事务所垫审事发（1999）7号审计报告显示，垫保厂1998年生产保温材料成材9875.8立方米；2000年1月5日，垫江县审计师事务所垫审事发（1999）88号审计报告所附1999年12月该厂工业生产、销售总量及主要产品产量表显示，其1999年累计至9月产量为5707.33立方米。垫保厂在二审审理中确认，其被控侵权产品的单位售价为800—1000元。调查发现的垫保厂型材单位耗量表两份，显示该厂1998年10月的生产成本为479.43元，同年11月的成本为433.34元，其平均成本为456.38元；垫江县审计师事务所1998年12月9日垫审事（1998）60号审计报告披露，1994年1月至1998年8月共生产保温材料成材3.41万立方米，涂料0.65万立方米，每立方米实际成本465.17元。其单位产品原料及包装物1998年10月、11月两个月的平均成本为 305元[（207＋78）＋（252＋74）/2。销售收人为683.76元（88元/1.17）。应交纳的教育（3%）、城建（3%）、交通（4%）税合计为 10%，产品增值税17%。

在提取的垫保厂复合硅酸盐保温隔热型材产品说明书上记载有被控侵权产品的型号、尺寸规格。

另查明：1999年11月4比垫保厂与龙腾公司签订购买该争议之专利权合同。龙腾公司分别于1996年5月15日、1998年5月9日两次在《重庆经济日报》和《法制日报》上声明主张权利，但未明确具体对象。

2000年1月24日，龙腾公司向重庆市第三中级人民法院申请诉前财产保全和证据保全，并提供担保人重庆市垫江县教委包佳保温材料厂出具的担保书作担保，该担保人提供的担保财产为：保温材料型材800立方米；渝G01033奔驰450型轿车一辆；坐落于垫江县包家正街厂房一栋（含土地使用权）。该院于翌日作出（2000）渝三中经保字第2号诉前财产保全裁定书，对被告垫保厂在中国工商银行垫江县支行账号为24502503账户上的存款限额冻结350万元（当日实际冻结513.51元），查封了其财产，调取了与本案有关的证据。2000年1月26日，龙腾公司以垫保厂为被告向重庆市第三中级人民法院提起专利侵权诉讼。该院无专利案件管辖权，于同月31日将全案材料移送重庆市第一中级人民法院管辖。

2000年7月19日，龙腾公司向本院提出对诉前财产保全中冻结的24502503号银行账户存款进行续冻，并在未撤销其诉前财产保全担保的前提下，又提供其诉前财产保全的担保人提供的经年审的营业执照上载明的注册资本（800余万元）作担保。本院于2000年7月20日作出（2000）渝高法知终字第10号裁定书，对诉前财产保全冻结的24502503号银行账户存款进行续冻。

对于以上事实，当事人双方仅对产品说明书的证明内容各执一词，垫保厂对法院现场提取的两份型材单位耗量表不予认可。在本案一、二审诉讼中，垫保厂均向法院提交了有关其产品组分原料以及有关组分原料理化性质单方委托鉴定等证据。双方所提证据均已经过庭审质证。

本院认为，本案当事人双方争议的专利侵权纠纷的焦点问题在于：被控侵权产品及其生产方法的技术特征是否落人91111471.8号发明专利权利要求的保护范围以及如何确定侵权赔偿额。

一、被控侵权产品及其生产方法的技术特征是否落入91111471.8号发明专利权利要求的保护范围

1.对被控侵权产品是否构成侵权的分析认定

根据第91111471.8号专利权利要求书独立权利要求1记载的内容，该权利要求涉及的是一种新产品。

2000年3月，15日一审第一次开庭审理中，垫保厂举证陈述其产品技术特征是：配方的组分和含量（重量百分比）为：石棉45～55，硅酸铝陶瓷纤维15～18，海泡石20～30，琥珀酸二辛酯磺酸钠1～2，水5～7。生产工艺方法特征（在答辩材料中提供）是：（1）按配方计量原材料及原料配方的组分和含量（重量百分比）为：石棉2.4～2.6，海泡石1.2～1.4，硅酸铝陶瓷纤维0.7～0.8，琥珀酸二辛酯磺酸钠0.3～0.45，水94～97。（2）生产步骤：①制浆：按配方计量原材料一次性投人搅拌30～40分钟即可。②制作成型：浆料投人烘房加热干燥脱模，温度控制160～200℃间保持4～6小时。垫保厂在2000年3月12日提供的产品生产程序中披露，单位立方一次性投人（以千克计）石棉25、陶纤趴海泡石12、快体4.再放人水至计量标准，搅拌40分钟左右，浇注干燥成型。其中的干燥要求是：以热风炉的热风温度为300～350℃加热10小时左右，室温控制在160～200℃内，保持4～6小时退出。据此，垫保厂认为其产品和原料配方中不含膨胀珍珠岩，少一个技术特征不构成侵权。但是，在本案的一、二审审理中，已有证据证明被控侵权产品使用了膨胀珍珠岩。即：（1）诉前证据保全对其生产技术人员汪朝阳调查证实，其生产配方为（以千克计）：石棉25、海泡石12.5、珍珠岩10、陶纤12.5、快体（即琥珀酸二辛酯磺酸钠）2，配方中包含了膨胀珍珠岩。垫保厂在一审质证时提出该材料在派出所询问，有刑讯逼供行为，但又未提供相应的刑讯逼供的证据；（2）垫保厂通过垫江县鸿发化工建材厂在1993～1999年间共购进珍珠岩9650.1立方米，年平均用量为1378.59立方米；这与垫江县审计师事务所垫审事（1998）60号审计报告所载垫保厂1994～1999年财务报表显示的材料消耗量大致相当，即：经按被控侵权人所称使用的王吉宇专利配方量计算其珍珠岩消耗量应为7,000～11,000立方米，其年平均消耗量为1166.67～1,833.33立方米。本院查证的垫保厂1998、1999年原材料明细账间接印证了垫保厂按照专利配方进行生产所应用去的珍珠岩的年平均使用量。查获的型材单位产品原料耗量表，更直接证明其使用了膨胀珍珠岩。垫保厂称膨胀珍珠岩用于自销，未在侵权产品中使用膨胀珍珠岩的抗辩理由不能成立。垫保厂又提供其产品说明书辩称，其型材不止一种。但在提取的其产品说明书上却明确记载着型材产品只有型号、尺寸的区别，而无其他型材种类记载。因此，在审计报告上提到的型材应只有一种即被控侵权产品。同时，也说明以审计报告披露的型材生产数据计算其珍珠岩年平均使用量的依据是充分的，垫保厂的抗辩理由不能成立。

综合以上证据，其相互间存在锁链关系，且互为印证，被控侵权人亦未举出反证。故应认定垫保厂在其被控侵权产品上使用了珍珠岩这一原料组分。

在对被控侵权产品组分确定后，还应确定其组分含量。在2000年4月28日一审第二次庭审审理中，垫保厂陈述称，搞配料时，如果石棉质量好，就减少海泡石；如果石棉质量差就增加，主要根据质量而定（卷1第102页）。这与其在一审时提供的《海泡石产品简介》书证材料中披露的原生矿产出产及加工情况互为印证。该证据证明被控侵权产品在实际生产过程中的投料具有不稳定性，其产品中各组分含量亦因原料出产地不同而具有不稳定性。因此，根据所查获的侵权产品原料组成耗量表来确定被控侵权产品原料配方在含量上的基本技术特征，是合理的。

根据我国专利法第五十九条和专利法实施细则第二十二条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。权利要求的内容，即该专利的完整技术方案，是载明在专利权利要求书中的必要技术特征的全部组合，包括已知技术特征（前序部分）和区别技术特征（特征部分）。已知技术特征和区别技术特征一起共同确定专利的保护范围。显然，所争议的产品专利的必要技术特征包括该混合物的各组分和含量。

专利侵权判定的基本方法是以被控侵权产品、方法的技术特征与要求保护的专利权利要求书所载明的技术方案进行对比。如果被控侵权产品、方法的技术特征具备了专利权利要求里的每一项技术特征，专利侵权即成立。如果被控侵权产品、方法的技术特征虽然不具备专利权利要求里的一项或者几项技术特征，但其采取了实质上相同的技术手段，达到实质上相同的技术效果，而该技术手段对本领域的普通技术人员来说又显而易见时，也仍然应当认定侵犯专利权。这两项判断方法，即是专利侵权判断所采用的全面覆盖原则与等同原则。

本案中，由于水在专利方案和被控侵权产品中均可变，且水在生产过程中参与分散介质后大部被蒸发，仅有少数留存在产品中，其并不起保温隔热作用。而其他原料在生产过程中不挥发和发生化学反应，其均不变地进人产品，故为便于对比将变化较大的水排除在外。由于被控侵权产品配方反映的是每立方米组分物质的重量，而专利方案是百分含量，故在对比中需将二者的计量单位统一为单位立方米的重量。根据专利说明书提供的专利产品密度为每立方米231千克，则每立方米该保温材料各组分物质（除水外）的重量为231千克分别乘以各组分百分含量。现将两技术方案分析比较如下（每立方米重量以千克表示）：专利中蛇纹石石棉35～46.2，被告28～36；硅酸铝陶瓷纤维8.8～23.1，被告14～15.2；膨胀珍珠岩17.4～30.8，被告9～22.1；唬用酸二辛酯磺酸钠5.2～10.8，被告5.48～8.6；海泡石5.2～10.8，被告13.8～14.1。以上被控侵权产品中石棉、陶纤、珍珠岩、琥珀酸二辛酯磺酸钠的含量按照所能实施的子集合情况判断，有部分完全处于专利的范围之内；仅有海泡石的重量超出专利的范围3千克。此外，二者均使用了水，根据专利说明书所记载的产品密度所作的解释，专利中水的含量是朝减少的方向发生改变。对于以上差异，应当适用等同原则进行判断。

本案的被控侵权人的技术主题是复合硅酸盐保温隔热材料，权利人的是复合硅酸盐绝热材料，“隔热”与“绝热”，二者没有实质区别；专利的发明目的是提供一种既能保持复合硅酸盐保温隔热材料的优越性能。又能在加热或不加热的条件下都能应用的一种新型绝热材料，被控侵权人的技术目的亦同，垫保厂对此没有异议。专利的技术方案是利用各原料组分形成的纤维网及封闭微孔这种微观结构阻隔热的对流、传导和辐射，以达到保温隔热的技术效果。被控侵权产品微观结构与专利技术方案所披露的产品微观结构也没有实质区别。因此，其技术目的亦与发明目的无实质区别。在此前提下，要考虑被控侵权产品是否以实质上相同的方式，实现实质上相同的功能和效果。而本案的被控侵权产品完全采取了这种侵权方式，即在组分物质完全相同、绝大部分组分物质的含量完全落人专利权利要求所载明的用量范围的前提下，仅以加大海泡石的用量并改变水的用量来替代专利权利要求中相应组分的用量。由于生产投料以及组分物质原生矿产品质的不稳定，该领域的普通技术人员能够很容易的想到这种替代手段（在前面确定被控侵权产品配方中已有证明），水的用量亦如此，只要是保持型材要求即可，这是显而易见的3其次，被告的这种替代并未实质性改变产品的微观结构。其仍然是利用石棉、陶纤、海泡石、珍珠岩所共同形成的富含封闭微孔的纤维网状结构产生的保温隔热作用，仅仅改变某种物质的含量可能使产品的性能得到提高，其未对专利配方中的基本组分物质作出实质性改变且未形成一个新的技术方案；根据专利法的有关规定，即使形成了一个新的技术方案并获得专利，其实施仍然要获得基础专利权人的授权许可，否则仍然构成专利侵权（专利法上称为交叉许可）。这种替代没有为其技术方案带来任何实质性的技术进步；再次，垫保厂曾与龙腾公司签有购买该争议之专利权合同，双方发生过购买复合硅酸盐保温材料之货款纠纷（一审认定，双方无异议），说明双方曾相互接触过，这更为被控侵权人实现等同替代提供了便利条件。

综上，被控侵权产品以相同或者等同的技术手段实施了本案产品专利技术，构成侵犯产品专利权。

2．对被控侵权生产方法是否构成侵权的分析认定

根据专利权利要求书独立权利要求2的记载，本案生产方法专利权利要求是将一定比例的原料通过碎料、分步投料、保温浸泡等方式生产产品。达到将原料各组分分散并均匀混合以形成固体基质连接的富含封闭微孔之网状材料，实现保温隔热的效果。本案中各组分物不发生化学反应，原料配方物不变地进人产品，故在已构成侵犯产品专利权的前提下，被控侵权生产方式中作为重要组成部分的原料配方亦以相同或等同的方式落人方法专利的权利要求保护范围。工艺步骤中将各组分原料一次性投入，延长搅拌时间、提高加热温度并延长加热时间。其目的是省去保温浸泡和粉碎等步骤。对于该领域的普通技术人员来说，这种变化是不需通过创造性的努力即可实现的。因为原料粉碎与加水搅拌的作用在本案中相同（各种介质均溶于水）；加水搅拌的过程也包含了浸泡程序，专利方案中由于延长了浸泡时间，故不需要加大搅拌强度和延长搅拌时间。因此，在原料配方落人方法专利保护范围后，工艺步骤的这种变化对专利技术方案没有实质性的改变，仍属等效替代。通过以上分析可以得出结论，即：被控侵权产品的生产工艺技术方案以相同或等同侵权的方式构成对权利人专利权的侵犯。

二、侵权损害赔偿额的认定

根据我国专利法第六十条的规定，垫保厂应对其侵权行为给专利权人所造成的损失予以全面赔偿。综合一、二审证据，本案赔偿损失的计算方法应以被控侵权人的侵权获利进行计算，通常，该利润应为营业利润。按1992年2月9日最高人民法院法发（1992）3号《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额的计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。在本院已经对侵权获利额查证属实的情况下，被控侵权人垫保厂上诉提出应适用酌定赔偿的理由不能成立。垫保厂1998～1999年9月的月平均生产量（共21个月）为742立方米，可推定其2000年1至3月的产量为 2226立方米。加上1998～1999年（1至9月）产量共计17809．13立方米。销售价格减去制造费用、销售费用、税金及附加即得到单位侵权产品的销售利润，再减去管理费用和财务费用为营业利润。垫保厂在法庭审理中确认其被控侵权产品的单位售价为800～1000元，计算中取其最低数800元。其制造、销售费用就高以465.17元计算。其销售收人683.76元应抵扣增值税税金为116.24元。本院调查证据中单位产品原料及包装物两个月的平均成本305元亦应抵扣增值税税金为51.85元。在应抵扣增值税税金116.24元中还应扣除该两种材料的抵扣增值税税金51.85元，即为64.39元。在此基础上扣除附加税金6.44元。应扣除的以上两项税金之和为70.83元。至于提留、管理费用等，因垫保厂的产品主要就是侵权产品，故该费用不应扣除。按照上述方法计算，垫保厂单位侵权产品获得的利润为264元（800元－465.17元－70.83元）。其侵权获利为4701,610.32元（17,809.13×264元）。

垫保厂抗辩称专利产品为淘汰产品的问题。根据我国专利法的规定，受法律保护的是权利要求书中记载的独立权利要求，与产品本身是否进步无关。故垫保厂的这一抗辩理由不影响对侵权行为的认定。垫保厂上诉理由中提到的专利产品的密度不符合国家强制性指标要求，亦属行政程序解决的问题，与专利侵权判断无关，其所举证据与侵权判断没有相关性，故该抗辩不能成立。关于垫保厂提出使用公知技术不侵权的问题。由于垫保厂未提供关于该专利技术方案在获得专利授权以前已公开的充分证据，本案所涉专利又是经过两次实质审查的发明专利，其专利性应属较强。其所举证据同样不具备证据的相关性，故垫保厂这一上诉理由亦不能成立。关于侵权人提出其使用的海泡石非专利方案中的海泡石的问题。在专利技术方案中，海泡石并未进行类别的限制，侵权人无论是使用哪种海泡石，其均是专利方案中的下位概念，均属权利要求的保护范围。其所举证据亦无相关性，故该抗辩理由不影响侵权的成立。

关于垫保厂要求进行技术鉴定，以确定其产品有无膨胀珍珠岩的请求。由于侵权人已举出其产品和原料配方，权利人亦同意；人民法院又查证了其配方，故鉴定属不必要。再则，通过咨询重庆市专利局有关专家获知，这种混合物的基本成分为化合物如氧化硅、氧化铝、氧化镁等，无法区分是哪种原料所含，而且混合物中各原料产地不同，其基本成分化合物的含量均不同；且实际生产中的投料亦不稳定。因此，即使作出鉴定，其结论亦难以采信。据此，本院对诉前财产保全中冻结的24502503号银行账户进行续冻亦并元不当，且该账户内仅有存款217932.83元；担保人重庆市垫江县包家教委保温材料